CE-11001-03-15-000-2019-00439-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Legalidad de acto administrativo de retiro del servicio activo de miembro de la Policía Nacional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRUEBAS TESTIMONIALES – No se valoraron por cuanto no fueron solicitadas decretadas ni trasladadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – En ejercicio de facultad discrecional / MOTIVACIÓN DE ACTO DE RETIRO – De conformidad con lo establecido en la sentencia SU-172 de 2015 [L]a Sala advierte que, si bien el tutelante tanto la configuración de un defecto fáctico como procedimental, lo cierto es que su hilo argumentativo está orientado a probar únicamente la existencia del primero (i) por la no valoración de los testimonios de los señores [D.C.S.M.] y [J.A.S.S.] de los cuales se podía deducir, que él no participaba de la distribución de estupefacientes, (ii) por no poder controvertir las pruebas testimoniales que le eran contrarias; y (iii) así como de la indebida valoración de su hoja de vida, la cual no tenía anotaciones negativas antes de la existencia del proceso disciplinario (..) de la revisión del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sección observa que los testimonios de los señores [D.C.S.M.] y [J.A.S.S.]no fueron solicitados ni decretados. En efecto, en la demanda ordinaria, el [actor] allegó únicamente

pruebas documentales y no solicitó la práctica de algún testimonio. Así mismo, en la audiencia inicial llevada a cabo el 2 de agosto de 2017, no se decretaron pruebas testimoniales, decisión contra la cual no se presentaron recursos. En consecuencia, es claro que no se configura el primer defecto fáctico alegado, ya que (…) para que el mencionado yerro se materialice, es necesario acreditar, entre otras cosas que, los materiales probatorios cuya valoración se extraña fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto. Ahora, en relación con el segundo defecto fáctico alegado, esto es, que se vulneró su derecho a la defensa pues no se le permitió controvertir los testimonios dados en contra suya, la Sala considera que no le asiste razón, pues en primer lugar, como se indicó en precedencia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se decretaron ni practicaron pruebas testimoniales. (…) se advierte que la inconformidad del actor está dirigida a cuestionar la práctica de pruebas testimoniales dentro del proceso disciplinario, frente a las cuales, como lo indicó la autoridad judicial accionada, debía ser controvertida en dicho trámite, máxime si aquellos testimonios no fueron trasladados al proceso ordinario. En efecto, el Tribunal accionado no valoró las pruebas decretadas y practicadas al interior del mencionado proceso disciplinario, sino que hizo mención al mismo, debido a que aquel fue tenido en cuenta por la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, la cual a su vez sirvió de base y fundamento de

la Resolución No. 169 del 28 de abril de 2015, es decir, el acto de retiro. (…) se observa que, el Tribunal Administrativo del Quindío, para verificar si el acto demandado estaba motivado de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-172 de 2015, verificó que la administración tuvo en cuenta tanto el acta de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional como su hoja de vida (…) por lo que resulta claro que la autoridad judicial acusada advirtió que la hoja de vida del tutelante fue tenida en cuenta, junto con su buen desempeño, no obstante, por la pérdida de confianza de la entidad en el [actor] se decidió ordenar su retiro discrecional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00439-01(AC)

Actor: LUIS ALEJANDRO IBARRA TORO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTROS Temas: Niega defecto fáctico

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Con escrito recibido el 1 de febrero de 20191 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Luis Alejandro Ibarra Toro, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia y del Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 1.2. Las citadas garantías constitucionales las consideró vulneradas, con ocasión de las providencias del 13 de febrero de 2018 y 2 de agosto del mismo año, proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 63001-33-33-756-2015-00128-01, iniciado por el actor contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se le reintegrara en la entidad, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda. 1 Folio 1. 1.3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: Que se me conceda la acción de tutela por violación directa

(sic) DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO,

DEFENSA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E

IGUALDAD Y EQUIDAD.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales, se declare y se decrete la nulidad absoluta y/o se REVOQUE (SIC) LAS SENTENTCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA Adiadas El Día 13 De Febrero De 2018 Y El 2

De Agosto De 2018, Dentro Del Expediente No. 2015-00128-00, Tramitado en primera y segunda (sic) por el JUZGADO PRIMERO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRUCITO DE ARMENIA - QUINDIO

(SIC) Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (SIC) - SALA

QUINTA DE DECISION (SIC).

TERCERO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales DECLARAR SIN EFECTO LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA, Proferidas el día 13 de febrero de 2018 y el 2 de agosto de 2018, dentro del expediente No. 201500128-00, tramitado en primera y segunda (sic)

por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO

DE ARMENIA - QUINDIO (SIC) Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

QUINDIO (SIC) - SALA QUINTA DE DECISION (SIC).

CUARTO: Que se disponga que en el término de 15 días contados a partir de la notificación de la presente decisión, el JUZGADO PRIMERO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDIO

(SIC) y/o EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO (SIC) - SALA QUINTA DE DECISION (SIC), proceda a proferir una sentencia de reemplazo que atienda los lineamientos constitucionales expuestos en la presente acción de tutela.”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

2.1. El señor Luis Alejandro Ibarra Toro ingresó a la Policía Nacional el 16 de enero de 2012 y laboró por más de tres años al servicio del grupo de Seguridad del Comando del Departamento del Quindío. 2.2. Mediante Resolución No. 169 de 28 de abril 2015, suscrita por el Comandante del Departamento de Policía del Quindío, fue retirado del servicio activo por voluntad de la Dirección General. 2.3. Contra la anterior decisión instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del referido acto administrativo y su reintegro al servicio activo, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, argumentando que equivocadamente la entidad había considerado que él tenía conocimiento de la comercialización de estupefacientes al interior del municipio de Calarcá, pese a que obraban declaraciones que sostenían todo lo contrario. 2.4. La anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, bajo el radicado 2015-00128-01, autoridad judicial que mediante sentencia del 13 de febrero de 2018, negó las pretensiones del demandante. 2.5. Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo de 2 de agosto de 2018, en el que confirmó la providencia proferida por el a quo. 2.5.1. Como sustento de su decisión expuso que el acto administrativo de retiro estuvo motivado de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la

sentencia SU-172 de 2015, ya que la Resolución No. 169 de 28 de abril 2015 se basó en las recomendaciones de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en cuya acta se anotó que se realizó un estudio sobre informes, hojas de vida, noticias criminales y formularios de evaluación, de tres integrantes de la entidad, entre los que se encontraba el actor. 2.5.2. Así mismo, se citaron las consideraciones del proceso disciplinario adelantado contra el actor por tráfico de estupefacientes al interior de la Permanencia de Calarcá, así como el cobro para el ingreso en horas de la noche, de mujeres con fines sexuales.

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en: 3.1. Afirma el accionante que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en sus providencias en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico por (i) omisión en la valoración de las pruebas y (ii) por valoración defectuosa del material probatorio obrante en el expediente. 3.2. Lo anterior, en razón a que no se le permitió controvertir los testimonios de los señores Dian Carlos Saban Mazo, y Javier Andrés Soto Sterling, quienes a su juicio, señalaban a otros agentes del tráfico de estupefacientes y no a él. 3.3. Puso de presente que su hoja de vida no contenía anotaciones negativas, las cuales se incluyeron únicamente después del proceso sancionatorio adelantado en su contra y que no se le permitió controvertir las pruebas que obraran en el

expediente y que no lo favorecían. 3.4. De lo anterior concluyó que “los hoy accionados incurrieron en defecto fáctico en su dimensión negativa en convergencia con el defecto por exceso ritual manifiesto al no considerar que dicha declaración era oportunamente clara para el esclarecimiento de la verdad.”2 2 Folio 24. 3.5. Finalmente, citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las cuales se expusieron las generalidades de los defectos fáctico y procedimental.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Con auto del 6 de febrero de 20193, el Magistrado ponente de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, así como al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia. 4.2. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 4.3. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 29 a 35 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.3.1. El Tribunal Administrativo del Quindío, por conducto del magistrado Luis Javier Rosero Villota, solicitó se niegue el amparo constitucional deprecado toda vez que con las decisiones acusadas no se vulneró ningún derecho fundamental del accionante. Asimismo, señaló que lo que pretende el señor Luis Alejandro Ibarra Toro es convertir la acción de

tutela en una instancia judicial adicional con el fin de que se dejen sin efectos las sentencias ejecutoriadas que resultaron contrarias a sus intereses personales, pues no se advierte que con las providencias enjuiciadas se haya incurrido en alguna de las causales generales ni específicas para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial. 4.3.2. El Secretario General de la Policía Nacional1, manifestó que se deben negar las súplicas de la acción de tutela toda vez que no se logra evidenciar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. De igual manera, sostuvo que lo que pretende el señor Luis Alejandro Ibarra Toro es reabrir el debate probatorio que ya se surtió en sede ordinaria. 4.3.3. La Juez Primera Administrativa del Circuito de Armenia mediante escrito visible a folio 45 del expediente, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela en razón a que el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde fungió como demandante el señor Luis Alejandro Ibarra Toro, se adelantó con el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y defensa, tal como da cuenta la sentencia proferida en primera instancia en la que se analizaron adecuadamente todas las pruebas obrantes en el expediente y la cual, a su vez, se fundamentó en las normas y jurisprudencia vigente al momento de proferir el fallo, de lo que se pudo 3 Folio 28. concluir que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado, motivo por el cual negó las pretensiones de la

demanda.

5. Fallo de primera instancia 5.1. En sentencia del 14 de marzo de 2019, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, para lo cual, luego de transcribir la sentencia censurada, expuso: “De las anteriores transcripciones y analizados los cargos de inconformidad respecto de la providencia judicial cuestionada, observa la Sala que estos son idénticos a los que el accionante formuló en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, los cuales a su vez fueron resueltos en ambas instancias por las autoridades judiciales acusadas.

En ese sentido, se advierte que las razones que se exponen en el escrito de tutela ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez natural de la causa, consideraciones respecto de las cuales no se observan argumentos nuevos que las controviertan, motivo por el cual no le es dable a la Sala pronunciarse como si se tratase de una instancia judicial adicional. Adicionalmente, evidencia esta Sala de Subsección que el Tribunal accionado argumentó con suficiencia su decisión por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto procedimental o fáctico, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el presente asunto, pues ante la existencia de argumentos ponderados y

razonables, fundamentados además en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de motivación de actos de retiro por facultad discrecional contenidos en la sentencia SU-172 de 2015 y de las pruebas obrantes en el expediente debe respetarse el criterio del juez natural, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial.”

6. Impugnación 6.1. Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de mayo de 2019, la parte actora impugnó la decisión del 14 de marzo de 2019 notificada el 30 del mismo mes y año, para el efecto reiteró los argumentos de la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 14 de marzo de 2019 proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y el Acuerdo 377 de

2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:  ¿Vulneraron las autoridades judiciales accionadas los derechos invocados, al incurrir en el defecto fáctico alegado y reiterado en la impugnación?

2.3. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del defecto fáctico; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.5 3.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.6 3.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la

protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 3.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Del defecto fáctico 4.1. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 20158 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un

defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 4.2. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido pruebas a consideración, y ésta fue negada; ello sin indispensables desconocer la facultad del juez ordinario de negar para fallar el pruebas que no atiendan los requisitos de asunto conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual,

de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de 8 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador para identificar la ordinario. En este punto, se requiere que de forma veracidad de los específica, se concrete en el escrito de amparo, hechos alegados cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, por las partes fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez

b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no violación del ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, debido proceso pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 4.3. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

4.4. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 4.5. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.

5. Análisis del caso en concreto 5.1. En el subjudice, la parte actora alega la configuración de los defectos fáctico y procedimental, debido a que no se valoraron los testimonios de los señores Dian Carlos Saban Mazo, y Javier Andrés Soto Sterling, quienes a su juicio, señalaban a otros agentes del tráfico de estupefacientes y no a él. 5.2. Así mismo, por cuanto su hoja de vida no contenía anotaciones negativas, las cuales se incluyeron únicamente después del proceso sancionatorio adelantado en su contra y que no se le permitió controvertir las pruebas testimoniales que obraran en el expediente que no lo favorecían. 5.3. De lo anterior concluyó que “los hoy accionados incurrieron en defecto fáctico en

su dimensión negativa en convergencia con el defecto por exceso ritual manifiesto al no considerar que dicha declaración era oportunamente clara para el esclarecimiento de la verdad.”9 5.4. Al respecto la Sala advierte que, si bien el tutelante tanto la configuración de un defecto fáctico como procedimental, lo cierto es que su hilo argumentativo está orientado a probar únicamente la existencia del primero (i) por la no valoración de los testimonios de los señores Dian Carlos Saban Mazo, y Javier Andrés Soto 9 Folio 24. Sterling, de los cuales se podía deducir, que él no participaba de la distribución de estupefacientes, (ii) por no poder controvertir las pruebas testimoniales que le eran contrarias; y (iii) así como de la indebida valoración de su hoja de vida, la cual no tenía anotaciones negativas antes de la existencia del proceso disciplinario. 5.5. Frente a dicho defecto, esta Sección observa que la parte actora cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, ya que identificó las pruebas que consideró fueron indebidamente valoradas o que no lo fueron por parte de la autoridad judicial accionada. Así mismo, expuso la incidencia que éstas tendrían en la decisión. 5.6. No obstante lo anterior, de la revisión del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta Sección observa que los testimonios de los señores Dian Carlos Saban Mazo, y Javier Andrés Soto Sterling no fueron solicitados ni decretados. En efecto, en la demanda ordinaria, el señor Ibarra Toro allegó únicamente pruebas documentales y no solicitó la práctica de algún

testimonio. Así mismo, en la audiencia inicial llevada a cabo el 2 de agosto de 2017, no se decretaron pruebas testimoniales, decisión contra la cual no se presentaron recursos10. 5.7. En consecuencia, es claro que no se configura el primer defecto fáctico alegado, ya que, como se indicó en el acápite cuarto de la parte motiva de esta providencia, para que el mencionado yerro se materialice, es necesario acreditar, entre otras cosas que, los materiales probatorios cuya valoración se extraña fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso, circunstancia que no ocurrió en el caso concreto. 5.8. Ahora, en relación con el segundo defecto fáctico alegado, esto es, que se vulneró su derecho a la defensa pues no se le permitió controvertir los testimonios dados en contra suya, la Sala considera que no le asiste razón, pues en primer lugar, como se indicó en precedencia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se decretaron ni practicaron pruebas testimoniales. 5.9. Así mismo, de la revisión de la sentencia objeto de esta acción de tutela, la Sala observa que, el Tribunal accionado hizo mención a unos testimonios que se practicaron en el proceso disciplinario adelantado en contra del tutelante, respecto de los cuales indicó: “ Frente a este punto, alega la parte recurrente que los testimonios a que hacen referencia los actos acusados no fueron sometidos a contradicción y son ‘interesados y sospechosos, sin embargo ello claramente, es un reproche que la parte interesada debió adelantar dentro del trámite del proceso

disciplinario ante la Procuraduría.” 5.10. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la inconformidad del actor está dirigida a cuestionar la práctica de pruebas testimoniales dentro del proceso disciplinario, frente a las cuales, como lo indicó la autoridad judicial accionada, 10 Folio 276 del expediente ordinario debía ser controvertida en dicho trámite, máxime si aquellos testimonios no fueron trasladados al proceso ordinario. 5.11. En efecto, el Tribunal accionado no valoró las pruebas decretadas y practicadas al interior del mencionado proceso disciplinario, sino que hizo mención al mismo, debido a que aquel fue tenido en cuenta por la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, la cual a su vez sirvió de base y fundamento de la Resolución No. 169 del 28 de abril de 2015, es decir, el acto de retiro. En otras palabras, al citar el acta de la