CE-11001-03-15-000-2019-00440-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado La Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Tercera – Subsección A no accediera al amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00440-01(AC)

Actor: ANA BERTILDA AMADOR ROMERO Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la impugnación presentada por la señora Ana Bertilda Amador Romero contra el fallo de tutela del 28 de febrero de 2019, proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Ana Bertilda Amador Romero solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 22 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Meta – Sala Quinta Oral, que revocó el fallo dictado el 29 de marzo de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio, que había accedido a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación

NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio de la actora, la providencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la cual fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional y que los criterios allí establecidos no se aplican para el caso de los docentes.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 31 de enero de 2019 en la Secretaría de esta Corporación1 y asignada en reparto el 1 de febrero del mismo año2 a la Sección Tercera – Subsección A. 2.2. Por auto del 6 de febrero de 20193 se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta – Sala Quinta Oral, así como a la Ministra de Educación Nacional, a la Directora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, al Presidente de la Fiduprevisora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 8 de febrero de 20194. 2.3. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, rindió el informe en oportunidad5, solicitando su desvinculación del proceso y manifestó que en la presente acción no se está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno. 2.4. La Fiduprevisora, a través del Coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, rindió el informe solicitado de manera extemporánea6. 1 Folios 1 cuaderno de la acción de tutela. 2 Folio 32 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 34 cuaderno de la acción de tutela. 4 Folios 34 a 40 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 42 a 45 cuaderno de tutela. 6 Fue extemporáneo en razón de que el auto que admite la acción de tutela fue notificado el 8 de

febrero de 2019, en el cual se dio traslado por el término de 2 días para que rindieran el informe 2.5. El Tribunal Administrativo del Meta – Sala Quinta Oral, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, dispuso lo siguiente7: “[…] NEGAR el amparo solicitado por la señora Ana Bertilda Amador Romero, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. […]” Para llegar a dicha conclusión resaltó que el Tribunal Administrativo del Meta dio aplicación a lo establecido en la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, y aunque a los docentes no les resulta aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, si lo es la segunda, la cual determina que los factores salariales que deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN La señora Ana Bertilda Amador Romero, a través de apoderado judicial, por escrito del 8 de marzo de 2019, esto es, en tiempo, presentó escrito de impugnación8, donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales al

debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior por considerar que la sentencia cuestionada interpretó de manera indebida las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, fijó una reglas de interpretación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé el régimen de transición pensional y que en la misma providencia se dejó claro que los criterios allí establecidos no se aplican para el caso de los docentes. solicitado, y la Fiduprevisora allegó el anterior el día 15 de febrero. 7Folios 60 a 67 cuaderno de tutela. 8 Folios 77 a 84 cuaderno de tutela.

V. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Por auto del 13 de marzo de 2019, la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida9. 5.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 19 de marzo de 201910.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,11 en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069

del 26 de mayo de 2015,12 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201713 y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. HECHOS RELEVANTES 9 Folio 102 cuaderno de tutela. 10 Folio 110 cuaderno de tutela. 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

14 por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 6.2.1. La señora Ana Bertilda Amador Romero laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y mediante la Resolución nro. 3507 del 6 de agosto de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Oficina Regional del Departamento del Meta le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.763.651.00. 6.2.2. Para la liquidación de la pensión se tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual y el sobresueldo, y afirma la interesada que se desconocieron los demás factores salariales como son la prima de navidad, la prima de vacaciones y prima de alimentación especial. 6.2.3. La accionante formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones del Magisterio, solicitando se declare la nulidad del anterior acto administrativo, y a título de restablecimiento se ordenara la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 6.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio que mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 29 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda declarando

la nulidad parcial de la Resolución nro. 3507 del 6 de agosto de 2007 y a título de Restablecimiento del Derecho condenó a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reajustar la pensión de jubilación de la accionante, incluyendo en la base de liquidación las doceavas partes de la prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones, a partir del 28 de marzo de 2007. 6.2.5. En contra de dicha decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia del 29 de marzo de 2017 que había accedido a las pretensiones de la demanda15. Como fundamento de la decisión explicó que para calcular la pensión de la actora, se deben tener en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran la prima de navidad, prima de alimentación especial ni la prima de vacaciones. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA 15 Folios 16 a 31 cuaderno de tutela. Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 6.3.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”16. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”17. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el

precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

16. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 17 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a

estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-18. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del

precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”19 18 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 19 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. 6.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, que ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la

pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente del orden territorial. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 6.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente20: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral21. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 21 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de

1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra

precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto22. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda 22 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el

régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y,

en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes23. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201024, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 25 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica 23 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como

inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 24 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el

artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, ademá