CE-11001-03-15-000-2019-00443-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECTIFICACIÓN DE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencias SU del 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá determinar] si el Tribunal Administrativo del Meta, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente y porque aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 –que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) [La Sala observa que] [e]l tribunal precisó que, en un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había determinado que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si se habían hecho o no aportes, pues consideró que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos y no

taxativos, pero que, posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que rectificó la anterior posición, para señalar que la interpretación que había acogido la Sección Segunda del Consejo de Estado traspasaba la voluntad del legislador que, en el marco de la libertad de configuración, había enlistado los factores que conformaban la base de liquidación pensional [artículo 3 de la Ley 33 de 1985]. (…) [En ese orden de ideas,] no existió desconocimiento del precedente judicial invocado, pues el tribunal demandado puso de presente que existió una primera postura jurisprudencial [4 de agosto de 2010], que posteriormente fue modificada [28 de agosto de 2018]. Que, esta última, si bien, excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la primera subregla, en lo que concierne a la liquidación de la pensión docente, la segunda subregla, relacionada con la interpretación de la Ley 33 de 1985, resulta aplicable. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la [parte actora], razón por la que se impone confirmar la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00443-01(AC)

Actor: VIRGINIA GUEVARA ALMANZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La señora Virginia Guevara Almanza, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados Teresa Herrera Andrade, Héctor Enrique Rey Moreno y Claudia Aptricia (sic) Alonso Pérez, trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 06 de diciembre de 2.018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el (la) docente Virginia Guevara Almanza contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 500013333000120170018201.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal

Administrativo del Meta – Sala de Decisión – Integrada por los Magistrados Magistrados (sic) Teresa Herrera Andrade, Héctor Enrique Rey Moreno y Claudia Patricia Alonso Pérez; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Virginia Guevara Almanza prestó sus servicios como docente en el departamento del Meta.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Virginia Guevara Almanza, mediante Resolución 1500.91.04-2215 del 16 de agosto de 2012, efectiva a partir del 2 de marzo de 2012. 1 Folios 6 – 7. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Oral Administrativo de Villavicencio que, en sentencia del 16 de agosto de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo del Meta que, en fallo del 6 de diciembre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones

de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017.

3. Argumentos de la tutela Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció las normas y jurisprudencia relacionadas con los factores salariales que debe incluir la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, porque en sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se establecieron reglas de interpretación frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, oportunidad en la que se dejó establecido que dichos criterios no se aplican para el caso de docentes.

Se refirió ampliamente a las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015 y 395 de 2017 de la Corte Constitucional, para señalar que no constituyen un precedente judicial para resolver casos como el que es objeto de estudio, por no existir similitud en los presupuestos fácticos y jurídicos. Explicó que frente a los docentes afiliados al Fomag no puede aplicarse las reglas generales establecidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las mencionadas sentencias, porque sí así lo hubiese querido el legislador, no habría mantenido las excepciones al régimen general, vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. Hizo extensa exposición del régimen aplicable a los docentes y a los factores

salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Se refirió a la sentencia de tutela del 27 de septiembre de 2018, en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2018-03012-00, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según el cual, la sentencia de unificación del Consejo de Estado se dirige a servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, pero no a docentes. Así como, a providencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en trámites de la misma naturaleza, en los que se ha accedido al amparo de los derechos invocados.

4. Oposición El Tribunal Administrativo del Meta se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, afirmó que no comparte los argumentos planteados por la parte actora, en tanto que, la decisión judicial se resolvió de conformidad con las normas aplicables al asunto y la jurisprudencia vigente en la materia.

En la providencia se explicó de manera clara, razonada y completa que los docentes no se encuentran inmersos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque los afiliados al Fomag fueron excluidos de la aplicación de dicha ley, según lo dispuesto en el artículo 279, por lo tanto, las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, Su – 210 de 207 y SU – 395 de 2017 no resultan aplicables al

sector docente, toda vez que en ellas se adoptó la interpretación que la Corte hizo de sentencia C – 258 de 2013 del IBL para beneficiarios del régimen de transición del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fijó un criterio de interpretación frente a la Ley 33 de 1985, que es el contenido en la segunda sub regla, en la cual se hizo referencia a los factores salariales que se deben incluir en las pensiones de los servidores beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 y que sí se debe tener en cuenta para el sector docente. La segunda sub regla se fundamentó en el texto literal del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que dispuso que la pensión de vejez se liquidara con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Fue el mismo legislador el que consagró que los factores salariales que se incluirían en la base de liquidación pensional serían sobre los que se hayan realizado los correspondientes aportes al sistema, disposición normativa que se complementa con el artículo 3 de la misma norma. Por lo tanto, insistió en que la segunda sub regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sí resulta aplicable a los docentes afiliados al Fomag y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Finalmente, dijo que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial.

5. Intervenciones La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. se refirió a la procedencia

excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, dijo que es inexistente la vulneración de derechos fundamentales y pidió que se declare improcedente la acción de tutela y que se desvincule del trámite constitucional de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio guardaron silencio.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, negó el amparo solicitado porque del análisis del caso objeto de estudio concluyó que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Mencionó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, excluyó de la aplicación de la primera regla hermenéutica a los educadores oficiales vinculados al Fomag, sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda sub regla, siendo así, la Sección Primera del Consejo de Estado adoptó como criterio que la segunda sub regla tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes.

Así las cosas, no se encontró acreditado el defecto invocado por la parte actora, dado que, la motivación de la providencia cuestionada se ajusta a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y al criterio establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

7. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia e insistió en los argumentos que expuso en el escrito de tutela, en particular, señaló que debe aplicarse la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, asimismo, en la imposibilidad de aplicar el criterio adoptado por la Corte Constitucional respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reiteró la inconformidad con aplicación de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Expresó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, se le deben incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento en que adquirió la calidad de pensionado. Por lo que pidió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia

cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 2 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 3 4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con la impugnación, debe determinarse si el Tribunal Administrativo del Meta, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección

frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente y porque aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 – que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 Sentencia T-158 de 2006. ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en

especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su

propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Solución al caso concreto La señora Virginia Guevara Almanza interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 6 de diciembre de 2018, del Tribunal Administrativo del Meta, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial por falta de aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La decisión del Tribunal Administrativo del Meta, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente6: 6 Folios. 14 – 28. “(…) Ahora bien, como en el sub judice no procede la discusión sobre la forma de aplicar el ingreso base de liquidación para las personas incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos

expresamente de la aplicación de esta ley según el contenido del artículo 279, previamente citado, las reglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, SU – 210 de 2017 y SU – 395 de 2017, no resulten aplicables al sector docente, toda vez que en ellas se adoptó la interpretación que la Corte hizo en la sentencia C – 258 de 2013 del IBL para los beneficiarios del régimen de transición del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, este juez colegiado no puede pasar por alto que recientemente la Sala Plena del H. Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado No 520001233300020120014301 (4403-2013), C.P. Cesar Palomino Cortes, unificó el criterio de interpretación con relación al ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales que integran la base de liquidación pensional. En dicha sentencia fijó dos sub reglas de interpretación, la primera respecto del periodo a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del citado artículo 36, que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el cual sería estipulado en el inciso 3° de dicho artículo y en el artículo 21 de la Ley 100, precisando que esta sub regla no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad a la entrada

en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), puesto (sic) su régimen pensional es el previsto en la Ley 91 de 1989. La segunda sub regla consiste en que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, fundamentado en el artículo 1 de la Constitución que consagra el principio de solidaridad, al igual que en el artículo 48 ibídem, consideró que esta interpretación se ajustaba más a lo establecido en el prenombrano artículo 48 y en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adiciona dicho artículo, esto es, que para el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, solo puede incluirse en la liquidación pensional los factores sobre los que se haya realizado aportes o cotización. A su vez indicó, que la tesis adoptada por la Sección 2ª en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad y traspasa la voluntad del Legislador, el que por virtud de si libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se les debe limitar dicha base. Considerando que con esta interpretación se garantiza que la pensión se liquida conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado, se respeta una debida correspondencia entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y se asegura la viabilidad financiara al sistema pensional.

(…) Para esta colegiatura, la segunda sub regla, pese a que se fijó en el contexto de una demanda de una persona beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si le resultaba aplicable a los docentes oficiales, en razón a que la interpretación allí fijada se estructuró a partir del contenido de la Ley 33 de 1985, norma que de manera expresa determinó que la pensión de vejez se liquidaría con los factores salariales que hayan servido de base para calcular os aportes durante el último año de servicio. Además porque el alto tribunal en la citada sentencia de unificación replanteó la postura que se había adoptado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por trasgredir el principio de solidaridad en materia pensional y porque desconoce que el mismo Legislador taxativamente enlistó los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, lo cual garantiza el principio de sostenibilidad del sistema pensional. Aunado a lo expuesto, en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó unos incisos al artículo 48 de la Constitución, se estableció que para la liquidación de la pensión solo tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, sin hacer distinción del régimen pensional al que pertenezca. En ese orden de ideas, la Sala advierte que adoptará la segunda sub regla consagrada en la aludida sentencia se unificación del 28 de agosto de 2018, para la solución de controversias relacionadas con la reliquidación de la pensión de jubilación a vejez de los docentes oficiales, para lo cual se precisa que estos tienen

derecho a que su pensión se liquide con el 75 % de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último de servicio, que son únicamente los enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de ese mismo año. (…)”. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. El tribunal precisó que, en un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había determinado que la pensión liquidada con las reglas de la Ley 33 de 1985 debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin importar si se habían hecho o no aportes, pues consideró que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos y no taxativos, pero que, posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que rectificó la anterior posición, para

señalar que la interpretación que había acogido la Sección Segunda del Consejo de Estado traspasaba la voluntad del legislador que, en el marco de la libertad de configuración, había enlistado los factores que conformaban la base de liquidación pensional [artículo 3 de la Ley 33 de 1985]. Que justamente esas consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 –subregla número 2resultaban aplicables para el correcto entendimiento de la Ley 33 de 1985, esto es: que para efecto de la liquidación de la pensión docente se debe tener en cuenta únicamente el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De hecho, el Tribunal Administrativo del Meta explicó ampliamente en qué consisten las subreglas número uno y número dos, precisó que la primera no resultaba aplicable y posteriormente abordó ampliamente lo relacionado con el estudio de la subregla número dos, para señalar que resultaba aplicable a los docentes oficiales, en razón a que la interpretación allí fijada se estructuró a partir del contenido de la Ley 33 de 1985 y, en ese contexto, anticipó que adoptaría la segunda subregla consagrada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 para solucionar las controversias relacionadas con la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. Por lo tanto, no existió desconocimiento del precedente judicial invocado, pues el tribunal demandado puso de presente que existió una primera postura jurisprudencial [4 de agosto de 2010], que posteriormente fue modificada [28 de agosto de 2018]. Que, esta última, si bien, excluyó a los docentes afiliados al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la primera subregla, en lo que concierne a la liquidación de la pensión docente, la segunda 7 subregla, relacionada con la interpretación de la Ley 33 de 1985, resulta aplicable. En consecuencia, el Tribu