CE-11001-03-15-000-2019-00444-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – SU del 28 de agosto de 2018 En la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado fue claro en señalar que asumiría la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que, además, se acompasa con las reiteradas posturas de la Corte Constitucional frente a los factores que deben componer la base de liquidación para efectos de establecer el monto pensional de quienes se encuentran sujetos a las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo anterior, al considerar que resultaban extensivos los señalamientos previstos en la ratio decidendi de la sentencia de unificación, en la que se señalaron las reglas jurídicas a tener en cuenta en materia de factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional, esto es, que (i) existe la obligación de dar aplicabilidad al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y (ii) que los factores salariales que deben integrar la base de liquidación pensional son los estrictamente enlistados por el legislador. (…) La aplicación de tal criterio de interpretación, no comporta para esta Subsección una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada. (…) Lo anterior le permitió concluir que el criterio para definir la

controversia se plasmó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado resaltó la obligatoriedad de aplicar el Acto Legislativo 01 de 2015, artículo 1, inciso 6, en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional en el sector público. De manera que las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia del Consejo de Estado, no constituyen una vía de hecho, sino que responden a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, la Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del Tribunal accionado, pues este tomó como referente la interpretación que en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que en atención a su discrecionalidad estaba en toda su potestad de acoger.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00444-01(AC)

Actor: OFELIA GÓMEZ CARRANZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos

fundamentales deprecados por la señora Ofelia Gómez Carranza.

1. La acción de tutela La señora Ofelia Gómez Carranza, quien actúa por conducto de apoderado judicial, promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, TERESA HERRERA ANDRADE Y NELSY VARGAS TOVAR, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 6 de diciembre de 2.018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por el(la) Docente OFELIA GOMEZ CARRANZA en su calidad de sustituta de su difunto esposo, señor JESUS MARÍA GÓMEZ GÓMEZ, quien en vida se identificaba con cedula de ciudadanía No. 17.301.566 contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300720160004801.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de DecisiónIntegrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, TERESA HERRERA ANDRADE Y NELSY VARGAS TOVAR; dejar sin efecto la providencia referida en el

numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Jesús María Gómez Gómez (q.e.p.d) nació el 19 de junio de 1950 y prestó sus servicios como docente nacionalizado. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación por medio de Resolución número 1178 del 28 de julio de 2006 en cuantía de $1.346.198. La asignación pensional del señor Jesús María Gómez fue reliquidada por medio de Resolución número 1293 del 13 de abril de 2007 y a través de acto administrativo 495 del 25 de febrero de 2008 se reconoció a la señora Ofelia Gómez Carranza la sustitución pensional debido al fallecimiento del beneficiario principal. En la liquidación de la referida mesada pensional se realizó solamente con base en la asignación básica mensual y el sobre sueldo y doble jornada, pero no se incluyeron las partidas correspondientes a prima de navidad y de vacaciones, por lo que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. La demanda correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio que profirió sentencia de primera instancia el 30 de enero de 2018 en donde accedió a las pretensiones del medio de control. En consecuencia, la parte demandada

presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta que profirió decisión del 6 de diciembre de 2018, en la que revocó el fallo recurrido y negó las reclamaciones de la demandante. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial de la señora Ofelia Gómez Carranza considera que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-007-2016-00048-01. Asegura que la revocatoria de la decisión de primera instancia y la negación de las pretensiones del medio de control se basaron en los fundamentos expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron una serie de reglas para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; indica que el error radica en que en la referida sentencia de unificación se aclaró que lo allí dispuesto no puede ser aplicado al régimen docente. Manifiesta que el régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, no puede predicarse el principio de solidaridad, pues se trata de una excepción del régimen general con un fondo de pensiones propio y, en ese sentido, lo dispuesto en la citada jurisprudencia no puede ser tenido en cuenta para resolver el presente asunto. Respecto de los factores salariales que considera que se deben incluirse en la liquidación pensional, indicó que deben ajustarse al contenido del artículo 15 de la

Ley 91 de 1989, en concordancia con los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de1978 y a las interpretaciones del Consejo de Estado, según las cuales las asignaciones pensionales deben ser calculadas a partir de la totalidad de factores que constituyan salario, «es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica». 1.4. Trámite en primera instancia El presente medio de amparo fue admitido mediante auto del 6 de febrero de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en donde se ordenó notificar del trámite constitucional al Ministerio de Educación Nacional como tercero interesado y tener como demandado al Tribunal Administrativo del Meta, para que en el término de 2 días se pronunciaran sobre los hechos del escrito de tutela (folios 48 y vuelto). 1.5. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional rindió informe por medio de memorial del 19 de febrero de 2019, en el que trascribió los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que considera no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos expuestos por la parte accionante (folios 58 al 59 vuelto). Por su parte, la Fiduprevisora allegó contestación a través de correo electrónico del 27 de febrero de esta anualidad, alegando una inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte tutelante, pues considera que el Tribunal Administrativo del Meta respetó todas las garantías procesales durante el trámite judicial que cuestiona, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones

de este medio constitucional (folios 67 al 68 vuelto). El Tribunal Administrativo del Meta remitió contestación del 14 de febrero del presente año, que contiene las razones por las que considera que no se han afectado los intereses constitucionales de las partes intervinientes en el proceso. Manifiesta que en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, se expusieron todos los argumentos por los cuales se adoptó la posición fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (folios 91 al 94 vuelto). 1.6. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia el 14 de marzo de 2019, en donde negó el amparo de los derechos deprecados por el apoderado judicial de la señora Ofelia Gómez Carranza, al considerar que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-007-2016-00048-00. Argumentó que el Tribunal Administrativo del Meta reconoció la existencia del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, del que se apartó y, en cumplimiento del principio de «razón suficiente», explicó clara y suficientemente los motivos de su disentimiento, los cuales obedecen a la existencia de otros precedentes constitucionales que establecen que los factores que deben hacer parte del Índice Base de Liquidación son aquellos sobre los que

se hayan realizado aportes. La anterior posición fue fijada por el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y utilizada por el Tribunal Administrativo del Meta, razón por la que se concluyó que los factores incluidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 son taxativos, por lo que la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia no se advierte irregular (folios 82 al 8 vuelto). 1.7. Impugnación Por medio de memorial allegado el 22 de marzo del año en curso, impugnó la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Ofelia Gómez Carranza; sin embargo, no expuso nuevos argumentos dirigidos contra la decisión que impugna, sino que se limitó a reiterar las apreciaciones legales y jurisprudenciales expuestas en el escrito inicial (folios 101 al 111).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera de esta Corporación.

2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia del 6 de diciembre de 2018, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-007-2016-00048-01 en la que se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones del medio de control. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la

posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados El 11 de febrero de 2016, la señora Ofelia Gómez Carranza, por intermedio de

apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la ilegalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1293 del 13 de abril de 2007, 495 del 25 de febrero de 2008, 1085 del 9 de junio de 2008 y 735 del 12 de junio de 2009 (sistema de gestión). La demanda correspondió al Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio que profirió sentencia de primera instancia del 30 de enero de 2018, en donde declaró la nulidad parcia de las Resoluciones demandadas y ordenó a la parte demandada liquidar la pensión en cuestión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio con el respectivo descuento por concepto de aportes no pagados (folios 18 al 26). La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que fue resuelto a través de sentencia del 6 de diciembre de 2018 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en la que se revocó la decisión recurrida y se negaron las pretensiones del medio de control (folios 28 al 45).

2.5. Análisis de la Sala El apoderado judicial de la señora Ofelia Gómez Carranza interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se deje sin efecto la referida sentencia y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se acceda a las pretensiones propuestas y se ordene la reliquidación pensional requerida con un Índice Base de Liquidación que incluya los factores salariales desconocidos tales como primas de navidad y vacaciones. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario, en primer lugar, establecer si el presente medio de amparo cumple con la totalidad de requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial o si se cumple alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente es de amplia relevancia constitucional dada la alegada vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital e igualdad presuntamente configurada dentro de un trámite judicial por parte del Tribunal Administrativo del Meta.

En el mismo sentido se advierte cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la decisión que se cuestiona en el sub judice fue proferida el 6 de diciembre de 2018, mientras que la solicitud de amparo fue interpuesta el 1 de febrero de 2019, es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término inmediato para cuestionar providencias judiciales. Además, también se haya satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que este medio constitucional se dirige contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta que resolvió el recurso de apelación propuesto en contra del fallo de primera instancia del 30 de enero de 2018 proferido por el Juzgado 7 Administrativo de Villavicencio, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se pretende discutir una decisión adoptada dentro de un proceso de igual naturaleza constitucional. En cuanto a los requisitos específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, la parte accionante asegura que en la decisión de instancia cuestionada se incurrió en un defecto sustantivo por una indebida interpretación del precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado frente al Índice Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.5.2 El caso concreto En la providencia objeto de cuestionamiento, el Tribunal accionado concluyó (i) que el régimen pensional aplicable al señor Jesús María Gómez Gómez (q.e.p.d), de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003, era la Ley 91 de 1989

y la Ley 33 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio de interpretación previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Pues bien, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 15, vigente para la época en que fue reconocida la pensión de jubilación del causante6, el régimen pensional aplicable a docentes depende de la fecha de vinculación al servicio, de tal forma que pueda establecerse si su ingreso se produjo antes o después del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año. De tal forma que, si el educador se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; sin embargo, si la vinculación se produjo con posterioridad a esa fecha, la jubilación obedecerá al régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora, teniendo en cuenta que la fecha de vinculación del señor Jesús María Gómez Gómez al servicio docente ocurrió el 13 de marzo de 19717, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, la norma aplicable para su liquidación pensional es la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2 del artículo 15 establece las

siguientes previsiones pensionales: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del 5 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la

citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 6 Reconocida mediante Resolución número 1178 del 28 de julio de 2006. 7 Folio 22 del expediente ordinario en préstamo. último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La redacción de la norma en cita, ha dado lugar a dos interpretaciones en materia de reliquidación pensional docente, a saber: De una parte, quienes señalan que del aparte trascrito se prevé que para aquellos docentes que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», se puede extraer la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación (salario mensual promedio) y el periodo (último año de servicios), por lo que la remisión al régimen general, se centraría únicamente en materia de requisitos de edad y tiempo de servicios, que son los asuntos no regulados por la norma especial docente. Por otro lado, quienes consideran que la expresión: «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», implica que a los docentes nombrados a partir del 1 de enero de 1990 se les debe aplicar íntegramente el régimen general vigente para la fecha de vinculación. Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado, quien señaló que al remitir el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al régimen general pensional

vigente, se debía entonces dar aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, que era el régimen general vigente para la fecha de vinculación del accionante al servicio docente. Interpretación, por demás, que ha sido de reiterada aplicación por diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa― y que en el ámbito de su autonomía e independencia judicial están en toda su potestad de acoger, al no existir sentencia de unificación en el asunto, por lo que mal haría el juez de tutela en inmiscuirse en este ámbito interpretativo. Ahora bien, en la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deben liquidarse sobre los mismos factores sobre los que se hayan realizado aportes. En la Ley 62 de 1985, artículo 1, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de

la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en la que se adoptó el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó un aporte al sistema general de seguridad social en pensiones, sino

también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto de descuento. Esta discusión fue retomada por la Sala Plena del Consejo de