CE-11001-03-15-000-2019-00445-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el actor, pues la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de la certificación aportada al expediente, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. Así las cosas, la interpretación (…) según la cual, la pensión de la parte actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones, resulta razonada, comoquiera que fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable. (…) Ahora bien, es de anotar que el Tribunal Administrativo del Meta citó in extenso la postura fijada por esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, en aras de precisar que si bien la regla de esa providencia, así como la primera subregla no cobija a los docentes afiliados al Fomag, lo cierto es que la segunda

subregla definida sí podía tomarse como un criterio de interpretación, máxime si se sustenta en principios como el de la solidaridad y sostenibilidad fiscal. (…) Deriva de lo dicho que, en el caso concreto, no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados por el actor ni configurado el defecto sustantivo alegado contra el Tribunal Administrativo del Meta, motivo por el cual la Sala negará el amparo solicitado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro y salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha 12 de abril de 2019.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. - NUMERAL 2 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00445-00(AC)

Actor: EMILIO GONZÁLEZ QUIROGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor

Emilio González Quiroga contra el Tribunal Administrativo del Meta, de

conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Emilio González Quiroga, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio el 2 de febrero del mismo año y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.

En consecuencia, el actor solicitó: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta… trasgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 22 de noviembre de 2.018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el (la) Docente… contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300920160033301.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta -Sala de Decisión… dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.”2

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El señor González Quiroga afirmó que estuvo vinculado como docente nacionalizado en el departamento del Meta por más 20 años, esto es, desde el 18 de abril de 1979 hasta el 25 de enero de 2005.

Relató que mediante Resolución 9428 del 21 de noviembre de 2005 se le reconoció pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a que adquirió el estatus de pensionado. 1 La acción de tutela se presentó el 31 de enero de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. 2 Folios 6 y 7. Adujo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se dejara parcialmente sin efectos la mencionada decisión administrativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio. Sostuvo que dicha autoridad mediante fallo de 2 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada reliquidar su beneficio pensional con la inclusión además del salario básico, de la prima de vacaciones y prima de navidad.

Señaló que el Tribunal Administrativo del Meta con providencia de 22 de noviembre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fomag, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Lo anterior, con sustento en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que corresponde con el trazado por la Corte Constitucional según el cual, sólo hacen parte del IBL los factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

3. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial censurada incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada las disposiciones que prevén los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, es decir, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1985,1848 de 1969 y 1045 de 1978, debido a que no se condiciona su reconocimiento a la realización de los respectivos aportes, pues se considera que el salario es aquella suma que se percibe por el trabajador de manera habitual y periódica.

Advirtió que en el asunto sub judice no es dable aplicar la postura sentada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU-395 de 2017, ni la establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, teniendo en

cuenta que no existe una identidad fáctica entre su caso y las situaciones que han analizado estas altas Cortes. No obstante, el tribunal tutelado resolvió la controversia planteada con sustento en el precedente contenido en la referida providencia de esta Corporación, pese a que en la misma se dejó claro que los criterios allí fijados no cobijan a los docentes. Como respaldo de la petición de amparo, trajo a colación las sentencias de tutela proferidas por (i) la Sección Quinta el 27 de septiembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-03012-00, mediante la cual se “aclaran DEFECTOS INTERPRETATIVOS” sobre la materia objeto de discusión y (ii) la Sección Cuarta el 22 de marzo de 2018, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, rad. 11001-03-15-000-2018-02306-00, en la cual se ordena reliquidar la pensión de un educador con teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto del 4 de febrero de 20193, el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Meta; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio y al Ministerio de Educación, como representante del Fomag.

Remitidas las respectivas comunicaciones4, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Meta El magistrado ponente de la providencia objeto de reparo5 se opuso a las pretensiones elevadas por el actor, toda vez que en aquella oportunidad efectuó un análisis de la normativa aplicable a los docentes y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, por medio de la cual se unificaron los criterios de interpretación que existían sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar el IBL, a partir del cual encontró que la segunda sub regla trazada también cobija a los docentes. 4.2. Ministerio de Educación Nacional Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, quien en escrito enviado por correo electrónico el 11 de febrero de 20196 solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por el tutelante debido a que “los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto.” 4.3. El juez Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio.

5. Trámite de instancia Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida, mediante auto de 7 de marzo de 20197 la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19918 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20159, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 3 Folios 32 y 33. 4 Folios 34 a 38. 5 Folios 39 a 43. 6 Folios 44 a 46. 7 Folio 58. 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional, en su escrito de contestación de la tutela, requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuó como parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y, de superarse lo

anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia al incurrir en el yerro invocado. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto)

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, 10 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Ibídem. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 50001-33-33-009-201600333-00. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta, notificado el 3 de diciembre siguiente14, mientras que la petición de amparo se presentó el 31 de 13 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 De acuerdo con los oficios visibles a folios 16 a 18 en el cuaderno de segunda instancia del expediente allegado en calidad de préstamo, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor. enero de 2019, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se puede colegir que el actor acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201115, instituida para que se formule el recurso

extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el actor se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que el señor González Quiroga considera que el Tribunal Administrativo del Meta, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado16, amparaba el derecho fundamental al

debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201917, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: 15 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 16 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01 y M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01. 17 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera errada las disposiciones que prevén los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al

Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto18, 6 de septiembre19 y 23 de noviembre de 2017.20 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley,

quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135

de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198521, cuyo 18 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 19 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 20 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. 21 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198522, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por

la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 2.6.2 Defecto sustantivo El actor afirmó que la autoridad cuestionada incurrió en este yerro, por cuanto realizó una interpretación errada de la normativa que regula su situación pensional para resolver la controversia relativa a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional. En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: “… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos

del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o 22 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes