CE-11001-03-15-000-2019-00446-00(AC) (1)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE CON LA INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DEVENGADOS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación del criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU 395 de 2017 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de especialidad) que a la

accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985, según la cual, para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de (i) veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y (ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados de acuerdo al alcance del artículo 3 de la referida ley, que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, según el cual las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Sobre el punto, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué acogía el razonamiento contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la [actora] pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si

bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala manifiesta la autoridad judicial acusada aplicó el criterio expuesto por la Corte Constitucional según el cual, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. (…)De acuerdo con la anterior sentencia de tutela que representa un criterio auxiliar de interpretación por tratarse de una sentencia T que no fue proferida por el pleno de la Sala del Máximo Órgano de la Jurisdicción Constitucional, la autoridad judicial allí cuestionada no incurrió en ningún desafuero, al considerar que debía acogerse a la posición expuesta por la Corte Constitucional en las diferentes sentencias de unificación, pues los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de aquel docente son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes pensionales. Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Meta, no incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 6 de diciembre de 2018, a través de la cual revocó la decisión

apelada y en su lugar negó la reliquidación de la pensión de la hoy accionante, por considerar que sólo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme las Leyes 33 y 62 de 1985. Por tanto, se negará el amparo solicitado por la [actora] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 256

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (Marzo 04 de 2019).

Con aclaración de voto del consejero Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha (Marzo 04 de 2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00446-00(AC)

Actor: ORFA MARÍA CASTIBLANCO RUEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas: Niega – régimen pensional de los docentes

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la señora Orfa María Castiblanco Rueda contra el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 31 de enero de 20191, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Orfa María Castiblanco Rueda, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de reclamar 1 Folio 1. el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 50001-33-33-009-2017-01, que revocó la sentencia del 13 de junio de 2017 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó la protección de sus derechos fundamentales y: “se ordene al Tribunal Administrativo del Meta(…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.”2

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Orfa María Castiblanco prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución Nº 5546 del 27 de septiembre de 2010, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 24 de mayo de 2010, con la inclusión de la asignación básica mensual y la prima de vacaciones. 2.3. La tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 13 de junio de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicios. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que en sentencia del 6 de diciembre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que debía aplicar la Ley

33 de 1985 para concluir que únicamente se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU 395 de 2017.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por 2 Folio 7. la Ley 100 de 1993. Así mismo, manifestó que, debido a que está afiliada al FOMAG, no le es aplicable lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU 395 de 2017, así como tampoco la sentencia de unificación del 28 de agosto del Consejo de Estado. 3.2. Citó las sentencias de tutela del 27 de septiembre de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 9 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta y del 24 de octubre de 2018 radicado 2018-00805-01, en los que se ampararon los derechos fundamentales de los docentes, en circunstancias iguales al de ella.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Con auto del 7 de febrero de 20183, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Nación – Ministerio

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 38 a 49, se presentó únicamente la siguiente intervención: 4.2.1. Tribunal Administrativo del Meta4 4.2.1.1. Por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado estableció los criterios a tener en cuenta para liquidar las pensiones sujetas a la Ley 33 de 1985, acogiendo lo establecido por la Corte Constitucional, lo cual fue aplicado en la sentencia objeto de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señor Orfa María Castiblanco contra el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Meta, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y aplicar en forma indebida el criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU 395 de 2017?

2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto. 3 Folio 37 a 38. 4 Folios 51 a 58.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6 3.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 3.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia

judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. De las generalidades del defecto sustantivo 4.1. La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 4.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. No se hace una interpretación razonable de la norma16. La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18.

El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición19. La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20 . Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 4.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

5. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 5.1. Relevancia constitucional 5.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 5.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda

Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 5.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los

derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 5.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 5.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 5.2. Tutela contra tutela 5.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 6 de diciembre de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3. Inmediatez 5.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 6 de diciembre de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo

cierto es que la tutela fue interpuesta el 31 de enero de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 5.4. Subsidiariedad 5.4.1. Dicho requisito se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 50001-33-33-009-2017-00173-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 5.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA. 5.4.3. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

6. Caso concreto 6.1. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, así como del régimen docente. Igualmente, por cuanto aplicó indebidamente el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T427 de 2016 y SU 395 de 2017. 6.1.1. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado21, incluyendo la sentencia

citada por la parte actora del 27 de septiembre de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, amparaba el derecho fundamental al debido proceso22 invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201923, se recogió dicho criterio, atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. 6.1.2. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre la normativa aplicable a los docentes, para luego abordar el estudio de los cargos planteados. 6.2. La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada 6.2.1. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el

sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.2.2. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de 21 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 22 Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó

salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso. 23 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 6.2.3. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto24, 6 de septiembre25 y 23 de noviembre de 201726. 6.2.4. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley,

deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 6.2.5. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, define el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se aplican las leyes que venían regulando su situación. 6.2.6. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», que en el artículo 15 estableció lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135

de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 24 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 26 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 6.2.7. Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. 6.2.8. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. 6.2.9. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

6.2.10. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratami