CE-11001-03-15-000-2019-00456-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la [actora] carece del requisito de inmediatez, porque la providencia que concluyó el incidente de desacato fue notificada por estado del 18 de diciembre de 2015 y la demanda de tutela fue radicada el 1° de febrero de 2019. Es decir, la demandante dejó transcurrir tres años, un mes y trece días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) De hecho, si en gracia de discusión se aceptara que la inmediatez se cuenta desde que fue negado el levantamiento de la sanción por desacato, lo cierto es que tampoco estaría cumplido el requisito de inmediatez, puesto que la providencia que adoptó dicha decisión fue notificada por edicto del 17 de agosto de 2017, esto es, más de un año y cinco meses antes de la interposición de la demanda de tutela. Por lo demás, la parte actora no expuso razones para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Es decir, no se advierten situaciones que justifiquen la demora para presentar la demanda de tutela

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00456-00(AC)

Actor: LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio contra las providencias del 28 de octubre de 2015 y del 15 de diciembre de 2015, dictadas, en su orden, por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, que la sancionaron con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la sentencia de tutela del 24 de agosto de 2015.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la parte actora formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: PRIMERO: TUTELAR el derecho constitucional fundamental al debido proceso, vulnerado por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA, incurriendo con dicha conducta en una execrable VÍA DE HECHO.

SEGUNDO: PROTEGER los derechos constitucionales al debido proceso artículo 29 de la Constitución Política. Lo anterior teniendo en cuenta que no procede sanción pecuniaria en mi contra, porque: la providencia del 28 de octubre de 2015 no fue notificada personalmente y porque para la fecha en que cursó el grado jurisdiccional de Consulta, ni cuando tomó ejecutoria el

fallo cumplía funciones de Directora de CAPRECOM.

TERCERO: REVOCAR LA SANCIÓN IMPUESTA en mi nombre, por los argumentos de hecho y de derecho expuestos en este memorial.

CUARTO: SUSPENDER provisionalmente, de conformidad con el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, los efectos de las providencias y de los oficios

emitidos por JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

POPAYÁN – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAUCA 1.

2. Hechos 1 Folio 8.

Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Por sentencia del 25 de agosto de 2015, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Melba Bolaños Campo y ordenó a Caprecom EPS que realizara los siguientes procedimientos médicos: (i) extracción extracapsular de cristalino más lente en ojo izquierdo, (ii) consulta con medicina interna y (iii) tratamiento integral para atender patología de cataratas. 2.2. Mediante providencia del 28 de octubre de 20152, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán sancionó a la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio – Gerente General de Caprecom EPS– con tres días de arresto y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la sentencia de tutela del 25 de agosto de 2015. 2.3. Con Resolución 2325 del 30 de noviembre de 20153, el Ministro de Salud y Protección Social aceptó la renuncia presentada por la señora Luisa Fernanda

Pulecio al cargo de Gerente General de Caprecom. 2.4. Por providencia del 15 de diciembre de 20154, en sede de consulta, el Tribunal Administrativo del Cauca modificó la sanción impuesta a la señora Tovar Pulecio, en el sentido de reducirla a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5. Mediante el Decreto 2519 de 20155, el Gobierno Nacional ordenó la liquidación y supresión de Caprecom. 2.6. En memoriales del 27 y 29 de junio de 2017, la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio solicitó al Juzgado Octavo Administrativo de Popayán que dejara sin efecto la sanción por desacato. Dicha solicitud fue negada en providencia del 17 de agosto de 2017. 2.7. Mediante memoriales del 11 y 12 de septiembre de 2017, la demandante reiteró la solicitud de levantamiento de la sanción por desacato y, por auto del 20 de septiembre de 20176, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán ordenó estarse a lo resuelto en la providencia del 17 de agosto de 2017.

3. Argumentos de la tutela 2 Folios 26 a 32. 3 Folio 22. 4 Folios 14 a 20. 5 Folios 23 a 41 6 Folio 10.

La señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio alegó lo siguiente: 3.1. Que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto procedimental, toda vez que es imposible que cumpla la orden de tutela. Que, en efecto, desde el 15 de diciembre de diciembre de 2015, dejó de ser la Gerente General de Caprecom.

Que, de hecho, esta circunstancia también evidencia que no fue debidamente individualizada la persona que debía cumplir la orden de tutela. 3.2. Que las autoridades judiciales demandadas también omitieron notificar personalmente a la actora de la apertura del incidente de desacato.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 6 de febrero de 20197, el magistrado sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca y al Juez Octavo Administrativo de Popayán y, en calidad de terceros con interés, a la Fiduprevisora S.A.8 y a la señora Melba Bolaños Campo. 4.2. En cumplimiento de las anteriores providencias, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio9.

5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. El Tribunal Administrativo del Cauca no rindió informe, pese a que, como se vio, fue notificado de la admisión de la demanda de tutela. 7 Folios 45 y 46. 8 Encargada de adelantar la liquidación de Caprecom EPS, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2519 de 2015. 9 Folios 47 a 53 y 69. 5.2. El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela10. En concreto, dijo lo siguiente: 5.2.1. Que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, puesto que fue interpuesta tres años y tres meses después de dictada la providencia del 28 de

octubre de 2015. 5.2.2. Que la actora fue debidamente individualizada como responsable del cumplimiento de la orden de tutela, pues, para la fecha en que fue dictada la sentencia de tutela del 25 de agosto, fungía como Gerente General de Caprecom. 5.2.3. Que la actora no agotó el mecanismo de defensa procedente, por cuanto no respondió el incidente de desacato promovido por la señora Melba Bolaños Campo. Que, de hecho, el silencio de la demandante se prolongó hasta el 27 de junio de 2017, cuando solicitó que la sanción fuera dejada sin efecto.

6. Intervención de terceros con interés 6.1. Fiduprevisra S.A. solicitó que fuera desvinculada del trámite de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva11, pues no tiene la calidad de sucesora procesal de Caprecom. Que actualmente la obligación contractual se limita a actuar como adminitrador y vocero del PAR Caprecom Liquidado. 6.1.1. Que, además, la sanción cuestionada recae exclusivamente en cabeza de la señora Luis Fernanda Tovar Pulecio. 6.1.2. Que, actualmente, la señora Melba Bolaños Campo goza del servicio de salud, toda vez que, desde el 1° de enero de 2016, fue trasladada a la Asociación Mutual La Esperanza – ASMET Salud y registra estado activo. 6.2. La señora Melba Bolaños Campo no intervino, pese a que fue notificada de la admisión de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción constitucional presentada por la señora Luisa

Fernanda Tovar Pulecio, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se estudiará la 10 Folio 63. 11 Folios 54 a 58. procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela, en los términos fijados por la Corte Constitucional, para, luego, analizar el caso concreto y adoptar la decisión que corresponda.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi)

que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales de procedibilidad, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela

2.1. La Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, la Corte dijo lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 14 SU-573 de 2017. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra

providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Resaltado fuera de texto).

2.2. De lo anterior, se pueden puntualizar tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: a) Contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. b) Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. c) Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 2.3. Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial15 y que se cumpla el requisito de inmediatez, requisitos que quedaron explicados en el anterior acápite.

3. Caso concreto 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, corresponde a la Sala determinar si la tutela cumple el requisito de inmediatez.

2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 15 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última». 2.2.1. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de tutela. Es más bien, un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos

fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda16, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»17. 2.3. En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la señora Luisa Fernanda Tovar Pulecio carece del requisito de inmediatez, porque la providencia que concluyó el incidente de desacato fue notificada por estado del 18 de diciembre de 201518 y la demanda de tutela fue radicada el 1° de febrero de 201919. Es decir, la demandante dejó transcurrir tres años, un mes y trece días para solicitar la

protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. 2.4. De hecho, si en gracia de discusión se aceptara que la inmediatez se cuenta desde que fue negado el levantamiento de la sanción por desacato, lo cierto es que tampoco estaría cumplido el requisito de inmediatez, puesto que la providencia que adoptó dicha decisión20 fue notificada por edicto del 17 de agosto de 201721, esto es, más de un año y cinco meses antes de la interposición de la demanda de tutela. 2.5. Por lo demás, la parte actora no expuso razones para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. Es decir, no se advierten situaciones que justifiquen la demora para presentar la demanda de tutela. 16 Sentencia T123 de 2007. 17 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. 18 Ver sistema de consulta de procesos. En http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. Expediente 19001333100820150031301. 19 Folio 1. 20 Auto del 17 de agosto de 2017, dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán. 21 Ver sistema de consulta de procesos. En http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. Expediente 19001333300820150031300. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por la señora

Luisa Fernanda Tovar Pulecio.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado