CE-11001-03-15-000-2019-00460-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO

DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRECISIÓN DE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE A LA DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU-230 de 2015 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [M.E.P.S.] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. De acuerdo con lo expuesto en precedencia y en atención a las circunstancias del caso objeto de estudio, esta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado y, en esa medida, se impone negar la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00460-00(AC)

Actor: MYRIAM ELVIRA PEÑUELA SALOMÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por la señora Myiriam Elvira Peñuela Salomón contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, favorabilidad e inescindibilidad de la ley. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Amparar los derechos a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley,

debido proceso y derecho a la igualdad procesal de la señora Myriam Elvira Peñuela Salomón.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 05 de septiembre de 2018 que revocó la sentencia de primera instancia por lo cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75 % de los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de junio de 2003 hasta el 31 de mayo de 2004.

3. Las demás que este honorable despacho considere para proteger los derechos de los aquí tutelados.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: La señora Myiriam Elvira Peñuela Salomón ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 031059 del 14 de octubre de 2014 y RDP 003012 del 26 de enero de 2015, mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá Sección Segunda, en sentencia del

10 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 5 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia, porque, acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Fundamentos de la acción de tutela 1 Folios 36 – 37.

La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada aplicó una interpretación ultractiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, lo que a su juicio, desconoce principios constitucionales y garantías mínimas del trabajador y le da prevalencia a la sostenibilidad fiscal, lo cual, afecta el principio de progresividad establecido en tratados internaciones, así como la condición más beneficiosa para los pensionados beneficiarios del régimen de transición.

En general, sostuvo que existió indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 5 de febrero de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, Sección Segunda y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Aportes Parafiscales de la Protección Social -UGPP, como tercero interesado en el resultado del proceso.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C se opuso a la acción de tutela de la referencia, hizo amplia transcripción las consideraciones expuestas en la providencia censurada, para concluir que se encuentra ajustada a derecho.

Indicó que en el presente caso no se acreditan los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, Sección Segunda recapituló los hechos que dieron origen a la presente acción, indicó que la entidad

demandada presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en providencia del 5 de septiembre de 2018, en el sentido de revocarla. Que las actuaciones proferidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustan a los preceptos constitucionales y legales conforme con los cuales debía adoptarse la decisión en la época en que se profirió, sin que puede endilgase algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados. El Director Jurídico de la Unidad Administrativa Espacial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP básicamente señaló que, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó al ordenamiento jurídico que regula el tema de la reliquidación de la pensión de vejez, conforme con el cual, no hay lugar a incluir factores salariales diferentes a los que están señalados en el Decreto 1158 de 1994 y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013, SU – 230 de 2013, SU – 427 de 2017, SU – 395 de 2017 y el auto 229 de 10 de mayo de 2010. Que la parte actora no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente. Solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque no se configuró la vulneración y que se ordene el archivo del expediente.

7. Manifestación de impedimento El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado mediante auto del 8 de marzo de 2019.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 2 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la

sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 3 4 de procedencia de la acción de tutela. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto

invocado. En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial

siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Myriam Elvira Peñuela Salomón la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. De acuerdo con lo expuesto en precedencia y en atención a las circunstancias del caso objeto de estudio, esta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado y, en esa medida, se impone negar la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por la señora Myriam Elvira Peñuela Salomón contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ