CE-11001-03-15-000-2019-00461-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que negó pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS

[P]ara la Sala es claro que el Tribunal accionado negó la reliquidación pensional [de la actora] con fundamento en las sentencias C – 258 de 2013, SU -230 de 2015 y SU – 427 de 2016 según las cuales el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. En este sentido, la Sala observa que ante la diferencia de criterios fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, haciendo uso de su libertad de interpretación y su autonomía judicial reconocida en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, de la cual se desprende su facultad para apartarse de los fallos de sus

superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, siempre y cuando su decisión se encuentre motivada de manera clara, explicita y suficiente como ocurre en el caso bajo examen. En ese orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos que le asisten a [la actora], toda vez que no incurrió en desconocimiento del precedente, pues adoptó la decisión con fundamento en la interpretación que le permitía la autonomía judicial como la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicar para la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. La autoridad demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. En virtud de lo anterior, la Subsección en sede de tutela procede a negar el amparo solicitado por [la actora] por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (abril 05 de 2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS (E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) 2 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00461-00(AC)

Actor: MARÍA NELLY TORRES DE GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia.

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial Subtema: Requisito especifico – desconocimiento del precedente.

Sentencia: Declara improcedente la acción de tutela por cuanto no se desconoció el precedente jurisprudencial.

La Sala decide la acción de tutela1 interpuesta por María Nelly Torres de Gutiérrez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de acuerdo con el Decreto 1983 de 20172.

I. SINTESIS DEL CASO La petición ante ejerció acción de tutela en contra de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad, los cuales consideró vulnerados con la providencia proferida el ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por María Nelly Torres de Gutiérrez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones.

II. ANTECEDENTES 2.1.- La solicitud de amparo constitucional.

María Nelly Torres de Gutiérrez actuando en nombre propio y mediante apoderado judicial3 interpuso acción de tutela4 en contra de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el primero (01) de febrero de dos mil diecinueve (2019) en la que solicitó: “1.- AMPARAR los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal de la señora María Nelly Torres de Gutiérrez. 1 Fls.1-38 C.P 2 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 3 Fls.39 C.P 4 Fls.1 - 38 C.P 3 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez

Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 08 de agosto de 2018 que revocó la sentencia de primera instancia y

en su lugar negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene re liquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de junio de 2002 hasta el 31 de mayo de 2003”. 2.2.- Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos: 2.2.1.- María Nelly Torres de Gutiérrez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 62895 del veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la actora, pero se negó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y la Resolución No. VPB 22000 del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual se confirmó el acto administrativo anterior. 2.2.2.- El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá conoció de la acción en primera instancia y resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con la inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios además de los ya reconocidos, en audiencia celebrada el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017).

2.2.3.- Acto seguido, la parte demandada y la hoy recurrente interpusieron recursos de apelación en contra de la anterior decisión, los cuales fueron conocidos por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las sentencias “C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015 y SU -427 de 2016” según las cuales “el ingreso base de liquidación de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, situación que a todas luces resulta desproporcionada y violatoria de los derechos fundamentales de mi asistida”. 2.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional. El tutelante expuso que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad y se desconocieron los principios de favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, con la decisión adoptada, el ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la que se desconoció el precedente de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En este sentido, la recurrente alegó: 4 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2.3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el cuatro (04)

de agosto de dos mil diez (2010), dentro del radicado No. 2006-07509, según la cual para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.3.2.- El Ad quem, al resolver el recurso de alzada, tuvo en cuenta los criterios de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional que, a su juicio, no son aplicables al caso sub judice, debido a que los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en esas decisiones, difieren de su caso particular y además porque no se puede predicar el efecto erga omnes de una de ellas. 2.3.3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca si bien trajo a colación la sentencia de unificación del cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), lo cierto es que se aparta de la posición allí enunciada sin una justificación razonada. 2.4.- Tramite de la acción de tutela. 2.4.1.- Esta Corporación admitió la acción de tutela mediante auto del seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019)5 el cual fue notificado a la parte actora, a los Magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como entidad demandada y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como tercera interesada en el proceso6. 2.4.2.- Acto seguido, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca7 y la Administradora Colombiana de Pensiones –

Colpensiones presentaron escrito de contestación a la tutela en la que consideraron que la solicitud de amparo constitucional es improcedente.

III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por María Nelly Torres de Gutiérrez en contra de la providencia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el numeral octavo del artículo 2.2.3.1.2.1.del Decreto 1069 de 2015 “Por el cual establece reglas para el reparto de la acción de tutela”, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”8. 3.2.- Problemas jurídicos.

5 Fls.67 C.P 6 Fls.68-72 C.P 7 Fls.73-74 C.P 8 Adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. 5 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3.2.1.- La Sala procede a decidir si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso e igualdad de María Nelly Torres Gutiérrez al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho instaurada por éste en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 3.2.2.- En virtud de lo anterior, la Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. 3.2.3.- De ser así, la Sala verificará si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales invocados por la tutelante al desconocer el precedente de esta Corporación previsto en la sentencia de unificación del cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), según la cual las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.3.- Consideraciones sobre los problemas jurídicos - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta Corporación reconoció, en sentencia de unificación del cinco (05) de agosto de dos mil catorce (2014)9, que la acción de tutela procede de manera excepcional, contra providencias judiciales en aquellos casos en que se vulnerado un derecho fundamental y siempre que se cumplan de manera estricta los siguientes parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia C - 590 de dos mil cinco (2005)10, a saber: Requisitos generales: (i) Que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto

en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. Ahora bien, si el juez de tutela encuentra que dichos parámetros no se cumplieron, procede a declarar improcedente el amparo constitucional solicitado11, pero si los mismos se encuentran reunidos procede a analizar los siguientes requisitos, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionante12.

Requisitos específicos: (i) defecto orgánico que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; (ii) defecto procedimental que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15000-2012-02201-01. 10 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC) 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC)

6 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00

De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) defecto por error inducido que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) defecto por falta de motivación que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) defecto por desconocimiento del precedente; y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. Así las cosas, la acción de tutela “como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede de manera excepcional para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) la decisión debatida por esta vía haya incurrido en uno o varios defectos o vicios específicos, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales”13. Finalmente la Sala resalta que si bien el juez de tutela se encuentra facultado para revisar las providencias judiciales, esto no lo convierte en juez de instancia,

es decir no que no puede invadir la órbita de independencia y autonomía de los jueces de instancia14. 3.3.1.- Requisito especifico - Desconocimiento del precedente. La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela15, en aquellos casos en los que no se omite el precedente de tipo vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o el horizontal que es el que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. Sin embargo, esta Corporación16 en cita de la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 ha precisado que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, motivo por el que ha admitido la separación del mismo siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-01138-01 (AC). 14 Corte Constitucional. Sentencias T-008 de 1998, T-357 de 2005 y T-952 de 2006. “revisar una decisión judicial tildada de arbitraria, no lo convierte en juez de instancia, ni puede llevarle a sustituir a quien lo es. En efecto, el amparo constitucional constituye una confrontación de la actuación judicial con el texto superior,

para la estricta verificación del cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales, que no puede conducir a que se imponga una interpretación de la ley o una particular forma de apreciación probatoria, que se considere más acertada a la razonadamente expuesta en el proceso y en la sentencia respectiva” 15 Corte Constitucional. Sentencias T-446 de 2013. T-360 de 2014, T-309 de 2015 y SU – 566 de 2015 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02377-00(AC) 17 Corte Constitucional. Sentencia T -446 de 2013 7 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez

Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(i) Hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares. (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. Por último, esta Corporación18 ha señalado que cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. 3.4.- Solución a los problemas jurídicos. 3.4.1.- Revisión de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto. Al respecto, la Sala encuentra que la solicitud de amparo constitucional da cumplimiento a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

contra providencias judiciales, así: 3.4.1.1.- La Sala encuentra que en el caso bajo examen, María Nelly Torres de Gutiérrez indicó de forma razonable los hechos y los motivos que dieron lugar a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, razón por la que se da cumplimiento al requisito de la motivación. 3.4.1.2.- Se da cumplimiento al requisito de la subsidiariedad, toda vez que la sentencia objeto de tutela, esto es la proferida por el Tribunal de Cundinamarca el ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018) se dictó en el trámite de segunda instancia y contra la misma no existe ningún medio de impugnación para controvertirla ni tampoco se reúnen ninguna de las causales previstas en el artículo 25019 del CPACA para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. 3.4.1.3.- Se da cumplimiento al requisito de inmediatez, toda vez que el fallo objeto de tutela fue proferido el ocho (08) de agosto de dos mil dieciocho (2018) fue notificado el veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018) y la 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02377-00(AC) 19 ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales

se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.

8 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitud de amparo constitucional se presentó el primero (01) de febrero de dos mil diecinueve (2019), esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia.

3.4.1.4.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se debe decidir si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la accionante, al no tener en cuenta el precedente del Consejo de Estado según el cual las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 3.4.1.5.- No se trate de tutela contra una decisión de tutela ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 2016000414. .4.2.- El desconocimiento del precedente en el caso concreto. La tutelante consideró que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital, el debido proceso e igualdad al desconocer el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), según el cual las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición y de la Ley 33 de 198520 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Igualmente, María Nelly Torres de Gutiérrez indicó que la entidad demandada aplicó de manera errónea las sentencias C – 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU427 de 2016, pues a su juicio la primera decisión versa sobre las pensiones que tienen origen en el artículo 1721 de la Ley 4 de 1992 que trata sobre el régimen de

especial (congresistas y magistrados), motivo por el que no le es aplicable; la segunda no tienen efectos erga omnes, pues se decidió sobre la situación particular de un trabajador oficial, el cual no le es aplicable, pues ella es una empleada pública; y en la tercera se analizan los casos de liquidación de pensiones en los que se puede presentar un abuso de derecho, lo cual no se configura en el asunto bajo estudio. En virtud de lo anterior, la Sala procede para efectos de resolver el presente asunto constitucional, a abordar la forma como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el índice base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición. 20 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 21 ARTÍCULO 17. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, apartes tachados INEXEQUIBLES> El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.

9 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérrez Contra: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3.4.2.1.- Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Corte Constitucional en sentencia C - 258 de dos mil trece (2013) resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4º de 1992, en el sentido de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en la norma demandada y la constitucionalidad del resto del precepto condicionado a que se entienda que las reglas sobre el ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, el Alto Tribunal Constitucional consideró que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, se debe seguir la regla general del ingreso base de liquidación según la cual, la pensión se debe liquidar de acuerdo al promedio de los aportes cotizados durante los últimos años y que se encuentra contenida en los artículos 2122 y 3623 inciso tercero de la Ley 10 de 1993. La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además,

teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador. Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En 22 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la

variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 23 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. (…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 10 Acción de Tutela – Rad.11001-03-15-000-2019-00461-00 De: María Nelly Torres de Gutiérre