CE-11001-03-15-000-2019-00462-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Adecuada aplicación del criterio fijado por la Corte Constitucional / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Así, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, se confirmará la sentencia de 6 de marzo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se denegó el amparo solicitado por el [actor], pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00462-01(AC)

Actor: MARIO ÁVILA MALPICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Niega el amparo solicitado. Acción de tutela contra providencia judicial que negó la reliquidación pensional de la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 6 de marzo de 2019, a través del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La petición de amparo Mediante escrito radicado el 1 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Mario Ávila Malpica, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia y a la seguridad social.

Estimó quebrantados dichos derechos con ocasión de la sentencia del 10 de agosto de 2018, que revocó el fallo del 25 de noviembre de 2016, a través del cual

el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones de reliquidación pensional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001333502320140072901 promovido por el accionante en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones1. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. AMPARAR los DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS (SIC), PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA (sic), FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA (sic) PROCESAL, del señor MARIO AVILA (sic) MALPICA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 17 de agosto de 2018, que REVOCO (sic) la sentencia de primera instancia y en su lugar se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene liquidar la pensión de mi asistida (sic) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 12 de mayo de 2009 hasta el 11 de mayo de 2010”2.

2. Hechos

La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El señor Mario Ávila Malpica laboró en varios cargos en la Contraloría de Bogotá, desde el 6 de agosto de 1988 hasta el 11 de mayo de 2010, razón por la cual le fue reconocida pensión de vejez por el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 11765 del 5 de abril de 2011, en la cuantía de $1.445.177. En la liquidación de la pensión, no se incluyó la totalidad de factores salariales devengados por el actor al momento de adquisición del estatus pensional, razón por la cual solicitó su reliquidación, súplica que fue resuelta mediante Resolución 1 El cual se presentó el 10 de octubre de 2014. 2 Folio 38 del expediente. GNR 203975 del 13 de agosto de 2013, en el sentido de incrementar la mesada en el valor de $1.469.076. Frente a la citada Resolución el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido a través de Resolución VPB 6078 del 26 de abril de 2014, a través de la cual se confirmó el acto administrativo recurrido en todas sus partes. Con fundamento en lo anterior, el accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, demanda que fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 25 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de reliquidación expuestas en

el escrito de demanda. Inconforme con tal decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones la apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante fallo de 17 de agosto de 2018, revocó la providencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos acusados se encontraban ajustados a derecho, pues la pensión del actor debe ser calculada con el promedio de los factores cotizados durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio.

3. Sustento de la petición Refirió el accionante que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se estableció que para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición, se debe tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y, por el contrario atendió el criterio de la Corte Constitucional, plasmado en las providencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017.

Señaló que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe reconocerse y reliquidarse de manera íntegra con aplicación de la Ley 33 de 1985, pues a su juicio, dicha norma faculta a que se le pague en un 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios. Afirmó que el señor Ávila Malpica se encuentra sometido a un régimen totalmente

diferente al que hace alusión la sentencia C 258 de 2013, pues a su juicio le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y no lo establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula la situación pensional de los congresistas y magistrados de Altas Corte. Adujo que, la referida normatividad no es extensiva a otros regímenes pensionales. Expresó que, la sentencia SU 230 de 2015 surge de la revisión de unos fallos de tutela, por lo cual sólo tiene efectos inter partes, sin que pueda ser tenida en cuenta para resolver su caso particular. Concluyó su intervención, mencionando que por regla general debe observarse y aplicarse por los jueces de determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre de jurisdicción, lo resuelto por su órgano de cierre en casos análogos, que en el sub judice resulta ser la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.

4. Trámite Mediante auto del 6 de febrero de 2019 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, a los magistrados que integran de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Además, se requirió el

expediente ordinario en calidad de préstamo3.

5. Contestaciones e intervenciones Realizadas las notificaciones de rigor4, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por las siguientes razones: Sostuvo que la afirmación referente al defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, no encuentra sustento, en el entendido que el Consejo de Estado no solo cambió su postura frente al tema de reliquidaciones pensionales, sino que les reconoció a los jueces la autonomía para aplicar el criterio jurisprudencial que consideren correcto.

Manifestó que la decisión adoptada no se realizó de forma arbitraria, sino que tuvo un estudio juicioso del precedente de la Corte Constitucional, del que concluyó que el ingreso base de liquidación de aquellas pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no fue objeto de transición, y por lo tanto el IBL debe calcularse de acuerdo a las normas establecidas en el régimen general de pensiones. Precisó que el precedente citado por el accionante (sentencia de 4 de agosto de 2010), sobre cuyo supuesto desconocimiento invoca el defecto sustantivo, ya fue revaludado por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018, la cual guarda relación con la posición adoptada por la Corte Constitucional. Señaló que la providencia cuestionada por el accionante, se profirió con el respeto

de las normas constitucionales y legales, sin que se hubiese desconocido el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, razón por la cual no se presentó defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, tal como se señala en el escrito de tutela.5 5.2 Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá 3 Folio 72 del expediente. 4 Folios 73 a 80 vuelto del expediente. 5 Folios 117 a 124 del expediente. El despacho judicial vinculado a través de su titular indicó que en efecto, le correspondió el conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Mario Ávila Malpica frente a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en el cual se profirió sentencia de primera instancia el 25 de noviembre de 2016, que accedió a las pretensiones de la demanda. Expresó que la citada autoridad judicial, ha dado trámite del proceso con apego a las normas sustanciales y procesales pertinentes, sin afectar los derechos fundamentales del actor. Señaló que sus argumentos de defensa, no son otros que los fundamentos normativos y consideraciones realizadas en el fallo de 25 de noviembre de 2016, toda vez que las actuaciones surtidas fueron conformes a derecho, por lo cual solicito se deniegue la acción de tutela6.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia de 6 de marzo de 2019, denegó el amparo solicitado por el señor Mario Ávila Malpica al no encontrar acreditada la vulneración alegada.

En concreto, explicó que el Tribunal demandado revocó la decisión de primera instancia, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, y puntualizó que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, a efectos de liquidar la pensión del actor, debía tenerse en cuenta únicamente los elementos del régimen anterior, relativos a edad, tiempo de servicios y monto; sin embargo, el ingreso base de liquidación debía ser calculado en la forma dispuesta por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mencionó que la autoridad judicial demandada, denegó las pretensiones de la demanda, y se apartó de manera razonada y fundamentada del criterio unificado del Consejo de Estado, existente hasta el momento. Agregó que, la sentencia fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, de donde resulta que la actuación del operador jurídico demandado no fue desmedida ni arbitraria.7

7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó mediante escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 29 de marzo de 2019.8

Mencionó que el Tribunal demandado desconoció el precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, el cual, en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, que a su vez garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 6 Folios 110 a 112 del expediente.

7 Folios 123 a 133 del expediente. 8 La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico el 27 de marzo de 2019, según consta a folio 134 y siguientes del expediente. Expresó que, lo anterior encuentra fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional9, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en aplicación de la ley, lo que supone que, necesariamente en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran sometidos en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). Alegó que el Tribunal interpretó de manera indebida el artículo 36 de la Ley 100 de 1993y la Ley 33 de 1985, al darles un alcance diferente al que ha sido reconocido por esta Corporación, de manera que se desconoce el precedente jurisprudencial referente a los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación. Sostuvo que la sentencia C 258 de 2013, declaró inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y la exequibilidad del resto de la norma fue condicionada a que se entienda que las reglas sobre el IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el actor, se encuentra sometido a un régimen totalmente diferente al que hace alusión la referida sentencia, por lo cual su aplicación resulta desafortunada e improcedente. Recalcó que, no es viable que la sentencia SU 230 de 2015n tenga efectos erga omnes y que por ello constituya precedente vertical obligatorio. Indicó que, del certificado de los factores salariales aportado con la demanda, se puede observar que durante el último año de servicios del actor no se presenta ninguna desproporción respecto de lo devengado durante toda su historia laboral, por lo tanto, no puede aplicarse lo previsto en la sentencia SU 427 de 2016. Refirió la sentencia SU 395 de 2017, que en su criterio determina las reglas para establecer el IBL a los beneficiados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual ha señalado que para el efecto debe tenerse en cuenta las directrices normativas que regulan el régimen anterior. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa10.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 201711 y el Acuerdo 377 de

2018. 9 El actor menciona la sentencia T 760 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 10 Folios 140 a 148 del expediente. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

2. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que denegó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad del señor Mario Ávila

Malpica. Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por desconocer el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y; ii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»14 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por 12 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María

Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 14 Ibidem. ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios. 4.1. Desconocimiento del precedente Lo primero que advierte la Sala es que la parte demandante cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la ratio que considera debe aplicarse en su caso y la incidencia que aquella tiene en la solución de la controversia.

La parte demandante considera que el Tribunal demandado incurrió en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado plasmado en la sentencia 15 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. del 4 de agosto de 2010, al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL).

La posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’16…» Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia.

Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado, revocó la decisión que accedió a las pretensiones de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por la parte actora, luego de explicar ampliamente y de haber justificado de manera rigurosa y razonada el por qué acogía el lineamiento trazado por la Corte Constitucional, en especial el de las sentencias C 258 de 2013 y SU 230 de 2016, mas no el establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, sin que en ningún momento desconociera el régimen pensional aplicable a la parte demandante. De entrada, la Sala advierte que confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado por el actor en la medida en que no se vislumbra la configuración del yerro invocado. Esto, debido a que la judicatura tutelada aplicó el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, providencia en la cual se reiteró la tesis fijada en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes por las siguientes razones. Cabe recordar que esta Sección con sustento en la tesis definida en la sentencia T-615 de 201617 consideró que, si bien prevalecía el criterio de la Corte Constitucional respecto de los otros órganos de cierre jurisdiccional, lo cierto es 16Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del

magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01. 17 Mediante auto 229 de 10 de mayo de 2017 se declaró la nulidad de esta providencia por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional y el precedente judicial. que en cada caso se debía aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional; no obstante, dicha posición se modificó por los motivos que se exponen a continuación: i) Para resolver el caso concreto, el Despacho sustanciador18 que venía apartándose de la posición de dos de los integrantes de la Sala, revaluó su postura acorde al criterio mayoritario de la Sección19, a partir de lo reiterado por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia SU-395 del 2017 y, en consecuencia, rectificó el criterio adoptado en casos similares, no en lo que respecta a la supremacía de las decisiones de la Corte Constitucional, sino frente a las situaciones a las cuales se le debe aplicar el respectivo precedente. ii) En el razonamiento que se acogió en procesos semejantes, aunque se aceptaba que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional se condicionó su aplicación a que el derecho pensional se causara después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo que implicaba que en la práctica el precedente de la Corte no fuera aplicable. Lo anterior, dado que el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los

requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014 adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, en la medida en que empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, comoquiera que la sentencia SU-230 fue proferida el 29 de abril de 2015 y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplicaba para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tenía un efecto útil, pues no había ninguna posibilidad de que alguien adquiriera su derecho a la luz del régimen anterior –después del 6 de julio de 2015–, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015, que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional relacionada con los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. iii) En la reciente sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, consideró: « (…) 8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social.

Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias 18 Al respecto, ver sentencia de 18 de enero de 2018, rad. 11001-03-15-000-2017-02585-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; 8 de febrero de 2018, rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; 22 de febrero de 2018, rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 19 Al respecto, ver senten