CE-11001-03-15-000-2019-00504-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [E]stima la Sala que (…) en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Nariño explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de [la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) del Consejo de Estado] para, en su lugar, dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de 2015. (…) la autoridad judicial accionada estableció que, como para la fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), el [actor] tenía 14 años, 4 meses y 28 días de servicio, la liquidación de su pensión debía realizarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1995, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Siendo así (…) el Tribunal accionado determinó que en la reliquidación de la pensión del [actor] solo podían incluirse los factores salariales respecto de los cuales hubiera efectuado aportes al sistema de seguridad social. Por tanto, concluyó que al no haberse demostrado que se hicieron cotizaciones

respecto de la prima de navidad, este emolumento no podía ser tenido en cuenta para la reliquidación de su pensión. (…) a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la postura del Consejo de Estado (…) Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 7 de marzo de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00504-01(AC)

Actor: LUIS FERNANDO RIASCOS BELALCÁZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por medio de la cual se denegó el amparo

solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda Por escrito presentado el 4 de febrero de 20191, el señor Luis Fernando Riascos Belalcázar, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en pensiones, a la igualdad y a la confianza legítima.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. Respetuosamente solicito se amparen (sic) derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones, confianza legítima e igualdad a favor del señor LUIS FERNANDO RIASCOS BELALCAZAR, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, al dictar Sentencia de Segunda Instancia calendada el 29 de AGOSTO 2018 (sic) y en consecuencia, anular o dejar sin ningún valor ni efecto jurídico alguno dicha providencia dictada dentro del proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 52001-33-33-007-2016-00074-00 (4369), promovido por el señor LUIS FERNANDO RIASCOS BELALCAZAR, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina de Prestaciones Sociales del Municipio de Pasto, Nariño. “2. Por consiguiente, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral que dicte nuevamente y dentro del término que

prudencialmente disponga el H. Consejo de Estado, una nueva providencia en la cual tenga en cuenta el precedente jurisprudencial en sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2.010, y del 28 de agosto de 2.018, y los criterios y parámetros expuestos en la sentencia que ponga punto final a este proceso de amparo constitucional. “3. En igual forma, ordenarle al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, que una vez dicte la sentencia a la que hace referencia y ella se encuentre en firme, sea comunicada dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación Municipal de pasto”2. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que, mediante Resolución No. 822 de 12 de noviembre de 1997, ajustada por Resolución No. 025 de 21 de enero de 2009, se le reconoció su pensión de jubilación como docente, con efectos desde el 22 de junio de 1997. Posteriormente, el 12 de agosto de 2015, el señor Luis Fernando Riascos Belalcázar solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue denegada mediante Resolución No. 3484 de 30 de diciembre de 2015. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Fernando Riascos Belalcázar solicitó que se declarara la nulidad del

anterior acto administrativo y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de 1 Folio 14 del cuaderno principal. 2 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de San Juan de Pasto, el que, mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. A instancias de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Nariño, por fallo del 29 de agosto de 2018 (notificada el 21 de noviembre de 2018), revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alega que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente judicial, porque desatendió el precedente judicial vertical y horizontal relativo al alcance del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985. Específicamente, relacionó como desconocidas la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (radicado 0112-09) y la sentencia del unificación del 25 de febrero de 2016 (radicado 4683-13). Agregó que se desconocieron múltiples fallos de tutela en los que esta Corporación ha dejado sin efectos algunas sentencias del Tribunal Administrativo de Nariño en las que se negó el reajuste o reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores salariales (fallo de tutela del 10 de octubre de 2016,

radicado No. 11001-03-15-000-2016-02188 y fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2016-02810-00). Refirió que (trascripción literal): “La Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño hizo una lectura literal y exegética de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sin tener en cuenta que a partir de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, existen dos grandes grupos de docentes para el sistema pensional de esta clase de servidores públicos, atendiendo a la fecha de vinculación a la docencia oficial. Los primeros son los docentes vinculados antes de la expedición de la referida ley, es decir antes del 27 de junio de 2003 y los segundos son los vinculados después de esa fecha. Para los primeros de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del A.L. 01 de 2005 su régimen pensional es el establecido en las disposiciones legales vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha ésta en que entró en vigencia la Ley

812. Esta realidad jurídica constitucional si se confronta con la situación fáctica laboral del actor, que pertenece al primer grupo de docentes nos lleva a la convicción jurídica de que su pensión vitalicia de jubilación hay que liquidarla de conformidad con el mandato jurisprudencial unificado sobre el contenido normativo y alcances de la Ley 33 de 1985, establecido en fallo de unificación del 4 de

agosto de 2010 y la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016”. Mencionó que el Tribunal Administrativo de Nariño no tuvo en cuenta que el accionante, dada su calidad de docente y por mandato expreso de la Ley 100 de 1993, pertenece a un régimen exceptuado. De otra parte, se señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció que el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo los derechos pensionales de los maestros. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 8 de febrero de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño y vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de San Juan de Pasto, como terceros interesados en el proceso3. Empero, tanto la autoridad judicial demandada como los terceros interesados guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de marzo de 20194, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, al considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño “… no incurrió en defecto sustantivo por apartarse del precedente judicial relativo al régimen pensional aplicable a los docentes nacionales, ni el correspondiente a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar sus pensiones” Como fundamento de esa decisión expuso (se trascribe de manera literal): “Las líneas anteriores ponen de manifiesto que, sobre el salario base de

liquidación, se presentan diferentes criterios expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, lo que implica que los órganos judiciales, en ejercicio de su autonomía, puedan adoptar el criterio que se ajuste a las circunstancias fácticas de cada caso con una suficiente motivación. “En este contexto, revisada la providencia que ahora es objeto de tutela, esto es, la proferida el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Nariño, se encuentra que para adoptar su decisión, dicho Tribunal tuvo en cuenta el criterio que ha venido usando la Corte constitucional relativo al régimen pensional y las reglas de transición sobre los factores salariales a incluir en el ingreso base al liquidar su pensión de jubilación. “En efecto, para adoptar su decisión dicho Tribunal tuvo en cuenta tanto las sentencias proferidas por la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia el doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), dentro del proceso radicado bajo el No. 2012-00336-01, por la Sala de oralidad del Tribunal Administrativo de Nariño el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) en el proceso radicado bajo el No. 2013-00012-01 (0947) y el once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), bajo el radicado No. 2014-00150-01 (2101), como las sentencias de unificación proferidas el cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), el veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) y el diecisiete (17) de

febrero de dos mil once (2011), proferidas por las diferentes Secciones de ésta Corporación, así como también las emitidas por la Corte Constitucional. “Luego, en aplicación de los criterios allí establecidos y de las pruebas arrimadas al expediente, encontró demostrado que a través de la Resolución No. 025 del 21 de enero de 2009 ya se había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación que le había sido reconocida al actor por medio de la Resolución No. 822 del 12 de noviembre de 1997, incluyendo en el ingreso base los factores salariales sobre los cuales el actor no había acreditado realizar ningún aporte (prima de alimentación y 1/12 de la prima de vacaciones), razón por la cual no había lugar a acceder a un nuevo reajuste, ni a obligar a las demandadas a incluir en el IBL las sumas por concepto de prima de navidad, sobre las cuales tampoco se demostró realizar algún aporte5. 3 Folio 97 del cuaderno principal. 4 Folios 69 a 74 del cuaderno principal. 5 Original de la cita: “Folios 194 a 205 del C. en préstamo”. “Así las cosas, encuentra la Sala que contrario a lo que ahora afirma el tutelante, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo de Nariño adoptó su decisión con fundamento en los diferentes pronunciamientos judiciales emitidos por Tribunales Administrativos, por ésta Corporación y por la Corte Constitucional al respecto y con base en las pruebas arrimadas al plenario, a partir de las cuales, encontró demostrado que mediante la Resolución No. 025 del 21 de enero de 2009 ya se

había ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación que le había sido reconocida al actor por medio de la Resolución No. 822 del 12 de noviembre de 1997, incluyendo en el ingreso base los factores salariales sobre los cuales el actor no había acreditado realizar ningún aporte (prima de alimentación y 1/12 de la prima de vacaciones). “Pero además, se encuentra demostrado que la decisión adoptada por dicho Tribunal se ajusta al criterio general fijado por la Corte Constitucional, que deriva en que las pensiones de los docentes deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. “En éste orden de ideas, se demuestra que el Tribunal Administrativo de Nariño adoptó su decisión sujetándose régimen pensional que consideró aplicable y que sustento suficientemente con base en su sana crítica, en las reglas de la lógica y de la experiencia y en ejercicio de su autonomía judicial”. 6.- La impugnación La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Agregó que no podía desconocerse que: “… las providencias que se profieren por la Sala de la Sección Segunda, máxime cuando ellas son de unificación, como en el caso de la sentencia de 4 de agosto de 2010 y últimamente la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 gozan de un especial estatus, en la medida en que no solamente actúa en pleno la

Sección Segunda que tiene competencia para fijar el sentido de las normas aplicables en asuntos laborales, en este caso concreto en la interpretación de la Ley 33 de 1985, sino que lo hace con el ánimo de darle certeza, coherencia y confianza al sistema así como también de brindar soluciones similares a asuntos que ameritan ese trato”6 (negrilla del original). II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo 6 Folios 124 a 135 del cuaderno principal. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos

fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del

contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que si bien es cierto que, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto por desconocimiento del precedente y en un defecto por violación directa de la Constitución, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, (i) la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, la falta de aplicación de la Ley 33 de 1985; (ii) la indebida aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y (iii) la indebida aplicación de las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 de la Corte Constitucional. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o

vertical– sin justificación suficiente”11 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

11 Sentencia T-364 de 2017. Pues bien, en la sentencia cuestionada, proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, se señaló (trascripción literal): “En cuanto a la aplicación de los precedentes concernientes a la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales respecto de las personas no adscritas a un régimen especial, la Sala, previa revisión de la postura adoptada por esta Corporación y los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema, adoptó la posición que se sintetiza en los siguientes puntos. “- Según la sentencia C-258 de 2013, el momento de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados, es decir, sobre los cuales se hayan realizado los aportes correspondientes. Las reglas del ingreso base de liquidación (IBL) aplicables para los beneficiarios del régimen de transición son las previstas en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993. De igual forma, se indicó que la obligación de cotizar los parafiscales son excepción alguna correspondiendo el monto de la pensión a lo que efectivamente se cotizó al sistema. “- Se acoge el criterio de ‘monto’ indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo comprende el porcentaje de tasa de reemplazo pero no la base salarial que se entiende fijada según el inciso 3º de la Ley 100, diferenciándose el concepto de monto del IBL. Se precisa que el IBL no es un aspecto de la

transición, por lo que debe tomarse el promedio de lo devengado en los últimos diez años para la liquidación de la pensión y no del último año, concretándose los beneficios de la transición en lo referente a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero no al IBL. “- Las sentencias de control de constitucionalidad y unificación emitidas por la Corte Constitucional sobre el tema de la reliquidación de pensiones, son de aplicación prevalente dado su carácter y jerarquía y toda vez que existen contradicciones entre las decisiones contenidas en las sentencias que en sede de tutela han proferido la misma Corte Constitucional (sentencia T-615 de 2016) y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016. “(…). “En el caso del demandante, en tanto su vinculación es de orden nacional y empezó a prestar sus servicios a partir del 1ª de septiembre de 1970, por lo que se concluye que a 29 de enero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor contaba con 14 años, 4 meses y 28 días de servicio, de manera que no le era aplicable el régimen de transición contemplado en la aludida norma, es decir, no es beneficiario de un régimen anterior, de tal manera que su situación pensional está gobernada por las disposiciones de la Ley 33 de 1985. “Se reitera entonces que es aplicable al caso concreto, las Leyes 33 y 62 de 1985, última que definió los factores salariales que deben considerarse en la base de la

liquidación, los cuales para el caso bajo estudio, sí fueron incluidos por la entidad demandada, pues, en el acto de reliquidación de la pensión se incluyó la asignación básica, la prima de alimentación y 1/12 de la prima de vacaciones. “En consecuencia, esta colegiatura acoge los postulados contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en las cuales se indica en primer lugar, que la reliquidación de la pensión únicamente procede respecto de los factores salariales sobre los que efectivamente cotizó el demandante, es decir, sobre aquellos sobre los que realizó los aportes de ley y en segundo lugar, que la aplicación de los beneficios de régimen de transición solo abarcan edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero, no el ingreso base de liquidación, puesto que en relación con este aspecto, debe atenerse a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. “En cuanto al ingreso base de liquidación, se aclara que en el caso de los docentes les resulta aplicable una norma específica –Ley 33 de 1985– que establece el derecho a que se les reconozca la pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año laborado, siempre que hubiere cumplido 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, la que se aplica por disposición del ordinal 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, frente a la pérdida de vigencia de la Ley 6 de

1945. “(…). “Ahora bien, en relación con los factores salariales devengados por el demandante

en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, obra en el proceso constancia sobre los valores devengados por el docente durante los años 1996 a 1997, entre los que se incluyen la asignación básica, prima de alimentación y prima de navidad, observándose la final del certificado la anotación ‘aportes FOMAG docente’ y una casilla en la que aparece marcado como factor de aporte únicamente la asignación básica, se infiere que solo sobre este factor se hizo descuento. “Ahora, como la entidad reconoció para la reliquidación de la pensión, además de la asignación básica, otros factores sobre los que no está probado que se hicieran aportes (prima de alimentación y 1/12 de la prima de vacaciones), no se observan causales que conlleven a declarar la nulidad del acto acusado, más aun cuando la entidad, como se dijo, incluyó otros emolumentos, sobre los que no se demostró haber realizado las cotizaciones a seguridad social. “Colofón de lo esgrimido, contrario a lo afirmado por la parte demandante, no le era exigible a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluir en la base de liquidación los otros emolumentos que percibía en razón de sus servicios como factores salariales, concretamente la prima de navidad, que es el factor que no se incluyó en la reliquidación que se realizó en virtud de la resolución No. 3484 de 30 de diciembre de 2015. “Finalmente, se reitera que el monto de la pensión únicamente corresponderá a lo cotizado efectivamente al sistema de seguridad social en pensiones y comoquiera

que sobre este aspecto no se realizó distinción alguna, es decir, también se debe aplicar a los regímenes especiales como el docente y en tal sentido habrá de revocarse la sentencia apelada”. Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Nariño se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permitiría el cómputo