CE-11001-03-15-000-2019-00527-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO

SUSTANTIVO / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DENTRO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN El actor indica que no se tuvieron en cuenta los descuentos patronales y aportes que se efectuaron con respecto a la prima de riesgo para el cálculo de su pensión. Aunque no precisa cuáles serían esos documentos, sí los adjuntó a la acción de tutela como se puede comprobar a folios 74 a 76. Bajo esa condición, esta Sala evidencia que esas pruebas fueron allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de un requerimiento judicial efectuado por el Juzgado de primera instancia al Archivo General de la Nación. (…) Ahora bien, revisada la providencia censurada, se advierte que los documentos sí fueron relacionados dentro del capítulo de “HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO” pero no fueron tenidos en cuenta dentro de la definición del caso concreto. (…) Es evidente que el análisis efectuado por el Tribunal olvidó tener en cuenta los descuentos que fueron probados en el proceso y, con ello, omitió establecer el valor que tienen los aportes para la reliquidación de la pensión del actor. No hay que olvidar que los documentos precisamente certifican: (i) la cuantía que fue efectivamente efectuada por concepto de “actividad de Alto Riesgo” y (ii) que esos valores tuvieron como fundamento los artículo[s] 2 y 12 del Decreto 1835 de 1994, norma esta que fue reconocida por el Tribunal como el

fundamento principal de la prestación. De lo anterior es evidente que también se desprende un defecto sustantivo que está soportado en la falta de valoración del artículo 12 del Decreto mencionado. Sin perjuicio de la autonomía del Tribunal para dar alcance a todas las normas aplicables, lo cierto es que para determinar la existencia del derecho a la reliquidación pensional se deben integrar tanto dicha norma como el artículo 13, que remite a los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de

1993. Claro, ante la evidencia de los aportes efectuados a la “Caja de Previsión Social” es imprescindible que el Tribunal explique detalladamente por qué el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 no tendría efectos prácticos en el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00527-01(AC)

Actor: EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ, en contra del fallo del 27 de febrero de 2019, proferido por la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1.1. Antecedentes El señor EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ presentó el 5 de febrero de 2019,1 acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección C, con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a la igualdad y los principios de favorabilidad ante el desconocimiento de la inescindibilidad de la norma, progresividad y no regresividad, los cuales consideró transgredidos con la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de julio de 2018 (en acatamiento al fallo de tutela del 21 de febrero de 2018), en la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.2.1. El señor EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ prestó sus servicios en el cargo de detective especializado 206-13 en el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) por un periodo de 18 años, 9 meses y 19 días. 1.2.2. Mediante Resolución No. RDP 001146 del 13 de abril de 2012 se le reconoció pensión vitalicia de jubilación y en Resolución No. RDP 034366 del 29 de julio de 2013 se le negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en el ingreso base de liquidación. 1.2.3. El actor, en ejercicio del medio de control de cumplimiento de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de su pensión con la

inclusión de la prima de riesgo. El Juzgado 53 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 034366 y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del señor CARRILLO GONZÁLEZ. 1.2.4. La UGPP como accionada dentro del citado medio de control impugnó el fallo de primera instancia. En razón de ello el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C revocó dicha decisión el 22 de noviembre de 2017, bajo la consideración de que se había presentado una cosa juzgada. 1.2.5. Al estar inconforme con la anterior providencia el accionante interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. La Sección Segunda de esta Corporación mediante fallo del 21 de febrero de 2018 negó la solicitud de amparo invocada. 1.2.6. La sentencia de tutela de primera instancia fue impugnada y la Sección Cuarta de esta Corporación amparó los derechos fundamentales del señor CARRILLO GONZÁLEZ, revocó la sentencia del 21 de febrero de 2018 y ordenó al Tribunal proferir una decisión de reemplazo, pues consideró que 1 Fls. 1 – 14. respecto de las mesadas pensionales no opera el fenómeno de cosa juzgada en términos absolutos. 1.2.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió la decisión de reemplazo el 31 de julio de 2018 en el sentido de especificar que no operó el

fenómeno de cosa juzgada, pero negó la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión. Para este efecto desarrolló el régimen legal aplicable a la prestación, para lo cual tuvo en cuenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. A partir de esta norma reconoció la existencia de un régimen de transición especial que resumió en los siguientes términos: “En este orden de ideas, el mencionado Decreto consagró un régimen de transición distinto al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los detectives especializados, profesionales o agentes que a 03 de agosto de 1994 se encontraban vinculados al DAS, quienes tiene (sic) derecho a la aplicación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.” Luego de hacer un breve énfasis al artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que estableció el ingreso base de liquidación de las pensiones de los servidores que laboran en actividades de alto riesgo, hizo referencia a la Ley 860 de 2003, que modificó el régimen de pensiones del DAS y concluyó que en esa norma se respetó el régimen pensional creado en el Decreto 1835 de 1994. Ahora bien, en atención al régimen de transición de este último, el Tribunal refirió las disposiciones que regulaban la prestación de los detectives del DAS para lo cual citó el Decreto 1047 de 1978, artículo 1º y el Decreto 1933

de 1989, artículo 10. Sobre el análisis de estas normas infirió lo siguiente: “no regularon el monto de la pensión de jubilación, por lo cual, en consideración a la remisión que hace el inciso primero del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, debe acudirse para tales efectos a las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional, esto es la Ley 33 de 1985, que consagra un monto 75 %.”. A partir de ese marco normativo abordó el problema jurídico del caso concreto que solucionó en los siguientes términos: “En virtud de lo anterior, debe señalar la Sala que conforme al régimen de transición especial que contempló el decreto 1835 de 1994, el actor tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, esto es el regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, aplicables para los cargos de Detective Agente, profesional o Especializado, y está demostrado que el actor desempeñó el cargo de Detective Profesional 20613 en el DAS, cargo que fue aceptado como de alto riesgo. Sin perjuicio de lo anterior, a la luz del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, es el regulado en los artículos 18 y 21 de la ley 100 de 1993, que remiten a la aplicación de los factores de cotización determinados en el decreto 1158 de 1994.” Debido a que bajo dicho marco no se encuentra establecida la prima de

riesgo como factor salarial, el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones. Frente a esta decisión alega el actor vulneración de sus derechos y principios fundamentales en la presente demanda. 1.3. Fundamentos de la tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental a la igualdad al desconocer el precedente fijado en el fallo de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 con relación a los conceptos de salario y monto del IBL, desconociendo los regímenes especiales exceptuados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifestó que el fallo censurado “desacata por completo y por supuesto desconoce el Régimen Especial de pensiones para esta clase de servidores públicos, exceptuados de la Ley 100 de 1993, en este aspecto, que sin importar la denominación del factor, se debe reconocer en la liquidación de la pensión, por haber sido devengada en los últimos de servicios, como retribución de los servicios al interior del extinto DAS.” Adujo que su condición laboral conlleva a la aplicación del Decreto 1933 de 1989, sobre todo teniendo en cuenta su artículo 18. Alegó que la prima de riesgo es un factor salarial y que se le efectuaron los descuentos por parte del patrono y pone de presente que ello se demostró con documentos que obran en el proceso. Aseveró que la prima de riesgo ha sido establecida como factor salarial en las sentencias del 8 de marzo de 2018 (Rad. 63001 33 33 752 2015 00255 01) y del

1º de agosto de 2013 (Rad. 44001 23 31 000 2008 00150 01. 1.4. Pretensión constitucional Teniendo en cuenta lo relatado en los hechos, solicitó lo siguiente: “1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados y enunciados con anterioridad.

2. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto jurídicos (sic) el (s) aludido (s) fallo (s) de que trata la presente acción.

3. Ordenársele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA-SUB/SECCIÓN “C”. – MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta la liquidación de la pensión, la prima de Riesgo, por las razones anteriormente expuestas

4. Como quiera que sobre dicho factor hubo descuentos, no habrá lugar a ordenarlos nuevamente. Sin embargo, de llegar el caso, los mismos se debe (sic) efectuar únicamente sobre ese factor a reconocer, aplicando para ello los siguientes postulados: 4.1. La prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión 4.2. o en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo.”2 1.5. Trámite de instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado con auto del 7 de

febrero de 2019,3 admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vincular a la UGPP. 1.6. Contestaciones Remitidas las notificaciones del caso,4 se dieron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 Afirmó que el fallo que se cuestiona fue proferido en cumplimiento de una orden de tutela dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, fue así como una vez estudiado el material probatorio y la normatividad aplicable se concluyó que el actor no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo, pues aunque los servidores públicos que desempeñaron actividades de alto riesgo en el DAS son beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, dichas pensiones se liquidan con la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización establecidos en los decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, así como el IBL señalado en su artículo 13 que remite a los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993. En razón a lo anterior, se liquidó la mesada pensional del señor CARRILLO GONZÁLEZ con el 75% del promedio mensual de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios en aplicación al régimen especial previsto en los artículos 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994, estableciendo además la liquidación conforme al artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 que no consagra la prima de riesgo como factor salarial. Concluyó que para el presente, no se configuró ninguna de las causales de

procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, por lo cual es improcedente. 1.6.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado La magistrada auxiliar del Despacho del Consejero Milton Chaves García manifestó en la contestación que se carece de legitimación en la causa por pasiva toda vez que ninguna de las pretensiones va dirigida en contra de esa Sección, pues la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor ocurrió con ocasión a la expedición de la sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Fl. 6. 3 Fl. 80. 4 Fls. 81 – 86. 5 Fls. 87 – 89. Añadió que aunque la decisión cuestionada se dictó con ocasión al fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta, en ningún momento se estableció el criterio interpretativo que debía tener en cuenta la autoridad judicial al momento de analizar el reconocimiento de la prestación. El amparo estuvo encaminado a que se hiciera un estudio de fondo del caso, pero sin indicar el sentido del mismo, pues en virtud de la autonomía del juez de instancia, es a este a quien corresponde efectuarlo. 1.6.3. La UGPP A través del Director Jurídico manifestó que si bien el accionante puede solicitar el estudio de su mesada sin que ello implique la configuración del fenómeno de cosa juzgada, la Corporación no ordenó efectuar la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de servicios. Adicionó que es improcedente la acción de tutela para controvertir una decisión tomada en otra sentencia de tutela, pues la revisión eventual de la Corte

Constitucional es el mecanismo idóneo para corregir cualquier falta en fallos de tutela frente a la protección de derechos fundamentales. Además, la decisión de la Corte Constitucional de no seleccionar una providencia para revisión, tiene como efecto la ejecutoria material y formal de esta, lo que se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada constitucional, inmutable y definitiva. Agregó que si la finalidad es que se cumpla con lo establecido en una sentencia de tutela es inviable la interposición de otra tutela, pues los medios jurídicos idóneos son los incidentes de desacato o cumplimiento. Concluyó que no se está ante el desconocimiento de precedente alegado por el accionante, pues los supuestos de hecho y de derecho de las providencias que considera desacatadas no son los mismos del caso. Por lo anterior, estimó “… que los efectos de cosa juzgada impiden reabrir el debate jurídico sobre un litigio ya decidido, por lo cual los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de vejez de EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ, son aquellos que determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca…”. 1.7. Sentencia de primera instancia6 La Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, con sentencia del 27 de febrero de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado. Mencionó que excepcionalmente procede la solicitud de amparo contra una decisión de tutela cuando no hay identidad procesal entre esta y aquella, pero para el caso, existe una completa identidad procesal entre las dos acciones, pues pretenden en últimas la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para

reliquidar la pensión del actor. Agregó que la decisión proferida por el Tribunal el 31 de julio de 2018, fue dictada “… de conformidad con las normas y la jurisprudencia en lo atinente al régimen especial previsto en el decreto 1835 de 1994, 1047 de 1978, 1158 de 1994 y 1993 de 1994 y, en sujeción a lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de analizar el asunto respecto de las mesadas pensionales causadas y posteriores a la primera demanda que interpuso el actor…”.

5. Impugnación7 6 Fls. 146 – 149.

La anterior decisión fue impugnada por la parte accionante, quien la sustentó bajo el argumento de que no existe identidad procesal entre los dos procesos, pues a su juicio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo dirigido a que se ordenara el reconocimiento de la pensión, y aunque prosperó la pretensión se omitió la inclusión de la prima de riesgo como factor constitutivo de salario. Por lo anterior estimó que la decisión proferida en primera instancia dentro del presente trámite constitucional fue errada porque desconoció la prima de riesgo para liquidar su pensión, lo que desconoce la sentencia del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No.

1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y cumplimiento de los requisitos adjetivos. En caso de que estos sean cumplidos, ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la demanda y la impugnación por el señor CARRILLO GONZÁLEZ.

3. Cuestión previa La Sección Cuarta de esta Corporación consideró que carece de legitimación en la causa por pasiva para intervenir en este proceso de tutela.

Al respecto se debe aclarar que esa Sección fue vinculada en el auto admisorio ya que ella expidió un fallo de tutela previo que obligó a que el Tribunal demandado expidiera la nueva decisión que es motivo de la nueva acción constitucional (fl. 80). Así las cosas, es evidente que sí se presenta un vínculo entre la providencia censurada y la Sección Cuarta, lo que justifica que haya sido notificada de la demanda.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 7 Fls. 157 – 159. El fallo de primera instancia, se notificó por correo electrónico el 6 de marzo de 2019 (fl. 151). La impugnación se envió al correo electrónico de la Secretaría General el 8 de marzo de 2019, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de

1991. Esta Sección, mayoritariamente,8 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio

radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».12 Énfasis propio. Conforme a ello, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 8 Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,13 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En cuanto a los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra

providencias judiciales, el a quo los dio por superados y la Sala no observa ninguna circunstancia que impida abordar el fondo del asunto.

5. Cumplimiento de los requisitos adjetivos 5.1. El amparo no se presenta contra otra acción de tutela, sino contra la sentencia del 31 de julio de 2018, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 33 35 019 2013 00912 01 por

parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. Ahora bien, a diferencia de lo considerado por el juez de tutela de primera instancia esta Sala estima que el actor no está presentando un amparo temerario, esto es, con coincidencia de hechos, objeto, derechos y pretensiones, ya que en la primera acción se atacó la decisión ordinaria que había declarado la cosa juzgada, mientras que en la presente tutela se censura el fallo de reemplazo que negó, por razones de fondo, la reliquidación pensional. De esta manera es evidente que los hechos y los fundamentos de las tutelas son diferentes, debido a la modificación de la postura argumentativa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5.2. El requisito de inmediatez también es cumplido ya que la providencia demandada se notificó el 15 de agosto de 2018 (fls. 220 y 221 cuaderno del proceso ordinario) y la demanda de tutela fue radicada el 5 de febrero de 2019 (fl. 1). De esta manera, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, se deduce que la acción fue presentada dentro de un término razonable.

5.3. Por último, se debe destacar que el actor no cuenta con más recursos para cuestionar la decisión ya que esta fue proferida en segunda instancia y contra la misma, atendiendo los cargos de tutela formulados, no se evidencia que procedan los recursos extraordinarios. Al respecto se debe aclarar que las pretensiones del actor14 dentro del proceso ordinario no superan los 90 SMLMV establecidos en el 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Fls 40 a 52 numeral primero del artículo 257 del CPACA para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Inclusive, se descarta la posibilidad de que el actor cuente con la alternativa de interponer un incidente de desacato sobre la orden de protección de derechos de la primera tutela. En efecto, en aquella oportunidad se ordenó dictar una nueva sentencia en el que se diera por superada la excepción de cosa juzgada y se decidiera el fondo de las pretensiones, aspectos que fueron cumplidos a cabalidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ahora, lo que se discute en esta tutela es un aspecto que no fue contemplado en el primer proceso de orden constitucional, ya que en él de manera alguna se estableció bajo qué parámetros se deberían fallar las pretensiones del actor, pues solamente se indicó: “A pesar de lo anterior, en razón a que en materia pensional

las mesadas son de tracto sucesivo, es evidente que el estudio de las mesadas causadas con posterioridad a la decisión adoptada el 25 de agosto de 2011, corresponde a la autoridad judicial accionada, la cual deberá determinar la procedencia de la inclusión del nuevo factor salarial, esto es, la prima de riesgo, a partir de las nuevas mesadas”. Satisfechos los requisitos adjetivos de procedibilidad se procederá a definir si los derechos invocados fueron vulnerados a partir de los criterios específicos de procedibilidad establecidos en la demanda de tutela.

6. Caso concreto Contra la sentencia del 31 de julio de 2018, que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por EUMBER CARRILLO GONZÁLEZ, se presentan tres tipos de defectos: (i) fáctico por no haber tenido en cuenta los documentos que demostrarían la existencia de unos aportes; (ii) sustantivo por indebida aplicación del régimen legal especial que regula el cálculo de la pensión con respecto a la prima de riesgo y (iii) desconocimiento del precedente de dos sentencias dictadas por esta Corporación. 6.1. Defecto fáctico Sobre este criterio específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha reiterado las pautas definidas en la sentencia del 11 de febrero de 2016, proferida dentro del expediente 11001-03-15000-2015-03442-00: “Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar

o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: (…) Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal maner