CE-11001-03-15-000-2019-00530-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente / RÉGIMEN PENSIÓNAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l Tribunal Administrativo del Córdoba (…) citó (…) la providencia del 28 de agosto de 2018 [del Consejo de Estado y] argumentó que al tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizaron aportes no se afectan las finanzas del sistema pensional ni se pone en riesgo el derecho a la pensión de los demás habitantes, sino que por el contrario, se garantiza la debida correspondencia que debe existir en un sistema de contribución tripartita entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, lo que asegura la viabilidad financiera del sistema. (…) la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, y en ese sentido, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se

reprodujo el criterio fijado en los referidos pronunciamientos. (…) esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fomag. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro y salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha 12 de abril de 2019.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00530-00(AC)

Actor: JOSÉ IBÁÑEZ PINEDA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Segunda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1

del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Los señores José Ibáñez Pineda y Álvaro Ríos del Toro, por conducto de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Segunda, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio de seguridad jurídica.

Consideraron vulnerados tales derechos fundamentales por la referida autoridad judicial, con ocasión de las providencias proferidas el 31 de octubre de 2018, dentro de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho que cada uno promovió contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag y la UGPP2.3 En consecuencia, los actores solicitaron: «1. Ordene la anulación de las decisiones del Tribunal Administrativo de CórdobaSala Segunda de Decisión… que a continuación se enlistan: 1.1. Sentencia del 31/10/2018, Radicado No. 23-001-33-33-004-2016-00305-01.

Demandante: José Ibáñez Pineda. Demandado: Nación – Mineducación (sic) – FPSM. 1.2. Sentencia del 31/10/2018, Radicado 23-001-33-33-004-2014-00259-01.

Demandante: Álvaro Ríos del Toro.

2. Ordene a la autoridad judicial accionada que Profiera (sic) decisión en cada uno

de los expedientes reseñados anteriormente: 2.1. De acuerdo con el numeral 2º del artículo 15 de la ley (sic) 91 de 1989 respecto de los factores salariales aplicables a la liquidación de pensiones docentes. 2.2. Acogiendo la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No. 52001-23-33-004-000-201200143-01; en la que manifiesta que “no cobija a los docente (sic) afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”. 2.3. Aplicando el principio de favorabilidad frente a las posibles interpretaciones que puedan presentarse del tema debatido, en el marco de su autonomía judicial.»4 1 La acción de tutela se presentó el 6 de febrero de 2019 ante la Oficina de Correspondencia de esta Corporación. 2 Cabe precisar que a esta entidad sólo se vinculó, en calidad de demandada, en el medio de control que promovió el señor Álvaro Ríos del Toro. 3 Procesos identificados con radicado 23001-33-33-004-2016-00305-00 y 2300133300120140025900, respectivamente. 4 Folio 2. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos 2.1. José Ibáñez Pineda El actor relató que estuvo vinculado como docente nacional en el municipio de Montería por más de 20 años, esto es, desde el 16 de febrero de 1995 hasta el 16 de febrero de 2015, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.

Explicó que la Secretaría de Educación del mencionado ente territorial le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 0729 de 28 de abril de 2015, pero sin la inclusión de todos los factores que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus. Adujo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se dejara parcialmente sin efectos la mencionada decisión administrativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería. Anotó que mediante fallo de 14 de diciembre de 2017 dicha autoridad judicial accedió a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión con la inclusión de la prima de navidad y la prima de servicios devengadas durante dicho periodo. Señaló que el Tribunal Administrativo de Montería con providencia de 31 de octubre de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fomag, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con sustento en el nuevo criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 según el cual, sólo hacen parte del IBL los factores salariales enlistados expresamente en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 2.2. Álvaro Ríos del Toro Informó que nació el 9 de septiembre de 1962 y estuvo vinculado en varias

entidades del derecho público y últimamente como docente en el municipio de Montería, desde el 1º de febrero de 1988 hasta el 25 de julio de 2006. Comunicó que la Secretaría de Educación del mencionado municipio le reconoció pensión de jubilación con Resolución 2314 de 13 de julio de 2009, efectiva a partir del 20 de septiembre de 2007. Sostuvo que posteriormente el monto de su beneficio pensional fue corregido mediante acto administrativo 2580 de 23 de octubre de 2009 sin la inclusión de la prima de navidad y la prima de vacaciones. Refirió que el 31 de octubre de 2013 solicitó la reliquidación de su prestación, pero la Secretaría de Educación de Montería con oficio de 20 de noviembre del mismo año le comunicó que su petición fue remitida a la Fiduciaria S.A. y luego mediante memorial de 30 de abril de 2014 la resolvió desfavorablemente. Mencionó que presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación - Fomag y la UGPP, con el propósito de que se dejara sin efectos parcialmente el acto que le reconoció la pensión de jubilación y la nulidad de los mencionados oficios. Expresó que del proceso conoció el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, que en sentencia de 16 de enero de 2018 resolvió acceder a las súplicas elevadas y dispuso el ajuste de su pensión con la inclusión de todos los factores que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Aseveró que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Montería con providencia de 31 de octubre de 2018, en el sentido de revocar el fallo recurrido para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda luego de rectificar su postura en atención a las nuevas pautas trazadas por esta Corporación, a partir de las cuales se revaluó la postura fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

3. Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, la parte actora arguyó que la autoridad cuestionada incurrió en defecto sustantivo “por violación de norma sustantiva” al prescindir dentro de su interpretación del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para efectos de liquidar su pensión, el cual prevé que “se reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año” y aplicar íntegramente lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pese a que su situación pensional sólo se regula por esta norma en lo que respecta a la edad y tiempo de servicios requeridos para acceder a la pensión de jubilación.

Agregó que tampoco se tuvo en cuenta que el artículo 10 del Decreto 1160 de 19895 contempla que los empleados oficiales a quienes se les hubiera reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En concordancia con lo anterior, argumentó que en los proveídos objeto de reparo se desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, comoquiera que en la misma se dejó claro que los criterios allí fijados no cobijan a los docentes.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto del 11 de febrero de 20196, se admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba para que contestaran la tutela de la referencia y allegaran los documentos que pretendan hacer valer como pruebas.

Por tener interés en el resultado del presente trámite, se decidió comunicar al juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, al juez Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, al ministro de Educación Nacional, al vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al representante legal de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora 5 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988”. 6 Folio 93. S.A. o al funcionario en quien hayan delegado la facultad de recibir notificaciones y al director general de la UGPP. Remitidas las respectivas comunicaciones7, intervinieron como sigue: 4.1. Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP Se pronunció por intermedio del director jurídico de la entidad, quien en escrito radicado el 20 de febrero de 20198 solicitó su desvinculación al considerar que no

está legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que los actores atribuyen la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo de Córdoba. 4.2. Tribunal Administrativo de Córdoba La magistrada ponente de las providencias objeto de reparo9 se opuso a las pretensiones elevadas por la parte actora, tras argumentar que la decisión adoptada no constituye una posición caprichosa debido a que la misma se encuentra en armonía con el nuevo criterio de máximo tribunal de lo contencioso administrativo, el cual tiene el carácter de obligatorio y vinculante según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 del CPACA. Agregó que la discusión planteada en la solicitud de amparo no gira en torno a la vulneración de derechos fundamentales, sino que obedece a la inconformidad que se tiene frente a la aplicación del criterio establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo que en su sentir torna improcedente este mecanismo constitucional. 4.3. Fiduciaria La Previsora S.A. En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag, intervino con memorial del 19 de febrero de 201910, por medio del cual solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto el juez de segunda instancia no desconoció los precedentes relacionados con el tema controvertido ni vulneró derecho fundamental alguno, además requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.4. Ministerio de Educación Nacional Con escrito recibido el 25 de febrero del presente año11, el jefe de la Oficina

Asesora Jurídica de la entidad solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por el tutelante debido a que “los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto.” 7 Folios 94 a 101. 8 Folios 102 a 105. 9 Folios 113 y 114. 10 Folios 132 a 134. 11 Folios 146 y 147. 4.5. Los Juzgados Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería remitieron los expedientes correspondientes a los medios de control dentro de los cuales se profirieron los fallos cuestionados en la tutela, pero no se pronunciaron frente al reparo planteado por los tutelantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199112, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201513, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la UGPP, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, en sus escritos de

contestación de la tutela, requirieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en los procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho que originaron las providencias judiciales controvertidas, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Segunda y, de superarse lo anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en los yerros invocados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201214, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 12 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política.” 13 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 14 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la

jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que 15 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Ibídem. 17 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que controvierten los actores fueron proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que promovieron contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag y la UGPP, identificados con los radicados 23001-33-33-004-2016-00305-00 y 23001-33-33-001-2014-0025900. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar los fallos proferidos el 31 de octubre de 2018 por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba,

mientras que la petición de amparo se presentó el 6 de febrero de 2019, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobraron ejecutoria, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que los tutelantes no disponen de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar los proveídos proferidos por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiestan no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201118, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que los medios de control promovidos por los accionantes se tramitaron en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ibíd. implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smlmv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial,

la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que los actores afirman que el tribunal censurado, en las providencias objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de las demandas que cada uno presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la 18 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” finalidad de obtener la nulidad parcial de los actos administrativos mediante los cuales se les reconoció pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibieron en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado19, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201920, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para

pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicar íntegramente lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 respecto a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. iii) Si desconoció el precedente al sustentar su decisión en el criterio fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de

educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” 19 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01 y M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01. 20 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de

la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto21, 6 de septiembre22 y 23 de noviembre de 2017.23 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como

ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: 21 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 22 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 23 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vige