CE-11001-03-15-000-2019-00530-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [L]a Subsección considera que el hecho de que en las providencias del 31 de octubre de 2018 –cuestionadas por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Córdoba estimara que los señores [J.N.I.P.] y [Á.R.R.T.] no tenían derecho a la reliquidación de sus pensiones con la inclusión de las primas de navidad y de servicios y las primas de navidad y vacacional, respectivamente, no constituye el defecto alegado, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), se reitera, en el sentido de indicar que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) la Sala confirmara la sentencia de primera instancia (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 /

DECRETO 251 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00530-01(AC)

Actor: JOSÉ IBÁÑEZ PINEDA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 4 de abril de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 5 de diciembre de 2018, los señores José Ibáñez Pineda y Álvaro Ríos del Toro, actuando a través de apoderado judicial, instauraron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia1.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “Sírvase tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia material y a la seguridad jurídica y en consecuencia: “Ordene la anulación de las decisiones del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala

Segunda de Decisión – Magistrada Ponente, Dra. Nadia Benítez Vega que a continuación se enlistan: “1.1. Sentencia del 31/10/2018, Radicado Nº 23-001-33-33-004-2016-00305-01.

Demandante: José Ibáñez Pineda. Demandado: NaciónMineducación – FPSM. “1.2. Sentencia del 31/10/2018, Radicado Nº 23-001-33-33-004-2014-00259-01.

Demandante: Álvaro Ríos del Toro. “Ordene a la autoridad judicial accionada que profiera decisión en cada uno de los expedientes reseñados anteriormente: “2.1. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 respecto de los factores salariales aplicables a la liquidación de pensiones docentes. “2.2. Acogiendo la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado Nº 52001-23-33-000-2012-00143-01; en la que manifiesta que ‘no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio …’. “2.3. Aplicando el principio de favorabilidad frente a las posibles interpretaciones que puedan presentarse del tema debatido, en el marco de su autonomía judicial”.

1 Folios 1 a 12 del cuaderno No. 1.

2. Los hechos Como fundamento de las pretensiones se señalaron, en síntesis, los siguientes hechos: El señor José Ibáñez Pineda trabajó como docente del municipio de Montería,

afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y mediante la Resolución 0729 del 28 de abril de 2015 le fue reconocida la pensión de jubilación, sin que se le hubiese incluido los factores salariales de primas de navidad y servicio en el reconocimiento de la pensión. El 2 de diciembre de 2016, se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la anterior resolución. Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería declaró la nulidad de la Resolución 0729 del 28 de abril de 2015 y ordenó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 31 de octubre de 2018, revocó la providencia de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda. Por su parte, el señor Álvaro Ríos del Toro trabajó como docente del municipio de Montería, afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a través de la Resolución 2314 del 13 de julio de 2009 le fue reconocida la pensión de jubilación, sin que se le hubiese incluido, igualmente, los factores salariales de primas de navidad y vacacional en el reconocimiento de la pensión. El 9 de julio de 2014, se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la anterior resolución. En sentencia del 16 de enero de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Montería declaró la nulidad de la

Resolución 2314 del 13 de julio de 2009 y ordenó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pero el Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 31 de octubre de 2018, revocó la providencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que en las providencias cuestionadas se incurrió en un defecto sustantivo, dado que se debió aplicar la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, en tanto que la pensión debía liquidarse de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual se deberá reconocer una pensión equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Asimismo, sostuvo que en la reliquidación del servicio se dejó de aplicar el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, el cual dispone que “los empleados oficiales a quienes se les hubiere reconocido el derecho a la pensión de jubilación y no se hayan retirado del servicio, una vez producido éste, se les reliquidará dicha prestación, tomado como base del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”. En ese sentido, afirmaron que se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en la que se excluyó a los docentes del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, señalaron que la fórmula del IBL para liquidar las pensiones de jubilación, conformado únicamente por los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes, no era aplicable al caso sub examine, dado que este regia únicamente parar aquellos docentes que se hubiesen vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 11 de febrero de 20192, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular a los Juzgados Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería y Cuarto Administrativo Mixto de esa misma ciudad, al Ministro de Educación Nacional, al Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al representante legal de la Fiduciaria La Previsora y al Director General de la Unidad de Pensiones y Parafiscales, como terceros interesados. 4.2. La UGPP solicitó su desvinculación del presente asunto, toda vez que la solicitud de amparo no se dirigió en su contra3. 4.3. El Tribunal Administrativo de Córdoba, por conducto de una de sus magistradas, indicó que la actora pretende acudir a la acción de tutela como una tercera instancia, con el propósito de reabrir una discusión jurídica ya concluida, razón por la cual, afirmó, que la solicitud de amparo se torna improcedente. Adicionalmente, sostuvo que la parte actora contaba con el recurso extraordinario de unificación como mecanismo para la defensa de sus derechos. Afirmó que las sentencias cuestionadas, en modo alguno, contienen una postura,

que, por el contrario, se dictaron de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado4. 2 Folio 93 del cuaderno principal. 3 Folios 102 a 105 del cuaderno principal. 4 Folios 113 a 115 del cuaderno principal. 4.4. La Fiduprevisora sostuvo que la solicitud de amparo era improcedente, por cuanto las decisiones cuestionadas se profirieron de acuerdo con los precedentes judiciales relacionados al tema objeto de estudio, sin que se hubiese presentado trasgresión alguna en contra de la parte actora5. 4.5. El Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del presente asunto, porque no tenía competencia para pronunciarse en relación con los hechos y las pretensiones de la acción de tutela6. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 4 de abril de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo, al considerar que en el caso sub examine la autoridad judicial accionada sostuvo que el régimen aplicable a los demandantes era el previsto en la Ley 33 de 1995, situación que fue sustentada de manera razonable y de acuerdo con los medios de convicción allegados al proceso, razón por la cual, sostuvo, el defecto sustantivo no estaba llamado a prosperar7. 5 Folios 132 a 134 del cuaderno principal. 6 Folios 146 a 147 del cuaderno principal. 7 Folios 157 a 167 del cuaderno principal. Añadió que el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018, en la cual se

fijaron las reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y que en dicho proveído se precisó que aquellas no cobijaban “… a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Finalmente, afirmó que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una postura unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fomag. De conformidad con lo anterior, señaló que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora. 6.- La impugnación La parte actora indicó que el IBL de los docentes debía calcularse de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el salario mensual promedio del último año, sin que se condicione a los aportes efectuados. En ese sentido, sostuvo que la fórmula de liquidación con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó no se le aplica a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Afirmó que en la subregla 2 de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 determinó la no aplicación de dicha providencia a los docentes, por cuanto se está refiriendo a temas y normas ajenas a dicho régimen8. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de

31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características10. 8 Folios 177 a 182 del cuaderno No. 2. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son11: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado12.

2. Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los

defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que si bien es cierto que, la parte accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos puntos, esto es, que la autoridad judicial accionada desconoció que la sentencia de unificación de 28 de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. agosto de 2018 del Consejo de Estado no es aplicable al caso de los docentes, por no ser parte del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, al caso sub examine se le debió aplicar el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 10 del Decreto 1160 de 1989.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”13 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). En efecto, en las sentencias proferidas el 31 de octubre de 201814, el Tribunal Administrativo de Córdoba expuso, en idénticos términos, lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “En ese orden de ideas, la pensión de jubilación de los educadores de la ley 100 de 1993, debe ser calculada de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la 13 Sentencia T-364 de 2017. 14 Al respecto, conviene precisar que el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencias proferidas el 31 de octubre de 2018, resolvió bajo los mismos términos los procesos promovidos por los señores José Nicolás Ibáñez Pineda (folio 32 a 42 del cuaderno No. 1) y Álvaro Rafael Ríos

del Toro (folios 77 a 90 del cuaderno No. 1), respectivamente. citada Ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores salariales allí enlistados y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos, toda vez que el novel criterio interpretativo adoptado en la sentencia SU del 28 de agosto de 2018, en forma clara expone que la tesis que venía manteniendo la Sección segunda del Consejo de Estado desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, resulta contraria a la voluntad del legislador, ‘el que por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Considera la Alta Corporación que al tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizaron los aportes no se afectan las finanzas del sistema pensional, ni se pone en riesgo el derecho a la pensión de los demás habitantes del territorio nacional. Por el contrario, ello garantiza la debida correspondencia que debe existir en un sistema de contribución tripartita entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, asegurando además la viabilidad financiera del sistema. “El nuevo criterio de unificación jurisprudencial fijado por la Sala Plena del máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa será acogido por esta Corporación, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que

se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales. “(…). “Ahora bien, atendiendo al nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se concluye que la pensión del actor se encuentra debidamente liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, precepto que resultaba aplicable por ser el régimen vigente para los docentes del sector público nacional en ese momento, según la regla establecida en el artículo 15, numeral segundo de le Ley 91 de 1989. “Siendo claro que en virtud de lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, no es procedente la reliquidación pensional con el fin de tomar la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los cuales no realizó aportes al Sistema. “Agréguese a lo concluido que la tesis jurisprudencial que avalaba dicha posibilidad sentada en la providencia de agosto 4 de 2010, fue revaluada a través de la pluricitada sentencia de 28 a de agosto de 2018. “Así las cosas, se impone la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, en razón a que según el nuevo criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado para calcular la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta solo los factores salariales enlistados expresamente en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan hechos los aportes respectivos: “Es pertinente acotar que si bien esta Colegiatura venía aplicando de manera pacífica el criterio unificado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 agosto de 2010,

corresponde en esta oportunidad rectificar dicha postura atendiendo las nuevas pautas jurisprudenciales esgrimidas. “Bajo las anteriores consideraciones, considera la Sala que lo procedente es revocar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería concedió las pretensiones de la demanda” (negritas y subrayas del original). De conformidad con lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Córdoba dictó sus decisiones con fundamento en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201815, la misma que la parte actora alega que se desconoció, en la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En efecto, en la precitada providencia se fijaron dos subreglas, en la primera se precisó que el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen, de conformidad con las condiciones de la Ley 33 de 1985, es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, se excluyó de forma expresa a los docentes de la aplicación de dicha subregla, así: “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” (se destaca). Por su parte, en la segunda subregla se indicó que en el IBL solo pueden incluirse

los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, con fundamento en que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba –en forma taxativa– los factores salariales que conformaban el IBL – como lo había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010– “contraviene el principio de solidaridad y rebasa la voluntad del legislador”. En ese sentido, conviene precisar que en modo alguno se excluyó a los docentes de la aplicación de la subregla 2, como señaló la parte actora. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. De conformidad con lo anterior, la Subsección considera que el hecho de que en las providencias del 31 de octubre de 2018 –cuestionadas por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Córdoba estimara que los señores José Nicolás Ibáñez Pineda y Álvaro Rafael Ríos del Toro no tenían derecho a la reliquidación de sus pensiones con la inclusión de las primas de navidad y de servicios y las primas de navidad y vacacional, respectivamente, no constituye el defecto alegado, sino que esa decisión obedeció a la rectificación jurisprudencial que hizo la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia de 28 de agosto de 2018 (expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01), se reitera, en el sentido de indicar que los

factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Así lo estableció esta Subsección al analizar recientemente un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Meta hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado

los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’. “Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Meta, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”16. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de abril de 2019, por la

Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-00440-00, C.P. María

Adriana Marín.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA