CE-11001-03-15-000-2019-00533-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?. (…) [S]e advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Córdoba no ha incurrido en el

alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00533-00(AC)

Actor: ROSA AMELIA GALVAN ANGULO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo de Córdoba por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, a raíz de la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, que revocó el fallo de primera instancia.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Rosa Amelia Galván Angulo, a través de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que revocó el fallo dictado el 05 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, el cual había accedido a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. En criterio de la actora, la providencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, por considerar que las liquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están excluidos de las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985; adujo que por ello, las pensiones de los docentes se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, a no ser que se trate de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. La tutela fue radicada el 6 de febrero de 2019 en la Secretaría de esta Corporación1 y asignada por reparto el 7 adiado2. 2.2. Mediante auto del 11 de febrero del presente3 se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Córdoba y comunicar de la admisión a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 13 de febrero de 20194.

En la misma providencia se solicitó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería allegar copia en archivo digital o físico el expediente bajo radicado nro. 23 001 33 33 003 2017 00012 00, el cual fue allegado el 13 de febrero de

20195. 2.3. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Córdoba presentó informe de manera oportuna6, manifestando que la acción de tutela resulta improcedente en razón a las múltiples posturas adoptadas por parte de los Distritos Judiciales frente al tema objeto de debate y que el Tribunal acogió la segunda subregla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que la inconformidad de la actora no constituye un aspecto relevante que amerite intervención del juez constitucional, puesto que no se está violando derecho fundamental alguno. 2.4. El Jefe Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación rindió informe de manera oportuna7, solicitando la desvinculación de dicho Ministerio y que no han 1 Folio 11 cuaderno tutela. 2 Folio 64 cuaderno tutela. 3 Folios 66 y 67 cuaderno tutela. 4 Folios 68 a 73 cuaderno tutela. 5 Folios 74 a 76 cuaderno de tutela. 6 Folios 81 a 83 cuaderno de tutela. 7 Folios 88 a 91 cuaderno de tutela. vulnerado derecho fundamental alguno; por consiguiente, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar. 2.5. El Juzgado Tercero Administrativo de Montería y la Fiduprevisora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio rindieron el informe solicitado de manera extemporánea8, mientras que la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. CUESTIÓN PREVIA

Frente a la solicitud de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el Ministerio de Educación, la Sala advierte que dicha petición no es procedente, comoquiera que su llamamiento se hizo en calidad de tercero con interés en el resultado del mismo y no como entidad accionada, interés que es evidente dada su vinculación al proceso cuya sentencia es objeto de tutela. 3.2. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,9 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,10 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 de 11 de diciembre de 201811. 3.3. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 3.3.1. La señora Rosa Amelia Galván Angulo laboró por más de veinte (20) años al servicio de la docencia en la ciudad de Montería y mediante la Resolución nro. 001386 del 24 de mayo de 201612 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, le fue reconocida su pensión de jubilación. 3.3.2. La actora considera que en la liquidación de la pensión no le fueron incluidos

todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en especial la prima de navidad y la prima de servicios. 8 La admisión de la tutela fue notificada el 13 de febrero de 2019, y en la misma se corrió traslado por el término de 3 días para que rindieran los respectivos informes, y éste fue allegado el 25 de febrero de la presente anualidad. 9 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 11 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas. 12 Folios 44 a 46 cuaderno de tutela. 3.3.3. La actora promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del acto que le reconoció la prestación, el cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería que declaró la nulidad del acto acusado y condenó al Fondo de Prestaciones del Magisterio a reliquidar la prestación incluyendo las doceavas partes de la prima de navidad. 3.3.4. En contra de dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2018, el Tribunal

Administrativo de Córdoba, dispuso lo siguiente13: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en razón a las consideraciones expuestas. […] Para llegar a dicha conclusión resaltó que atendiendo al criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la pensión de la actora se encontró debidamente liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual era el régimen aplicable vigente para los docentes del sector público nacional en ese momento y que establece que los factores incluidos solo serían aquellos sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la actora en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la orden de reliquidar la pensión de jubilación de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose

de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 3.4.1. La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: i) Se invoca la vulneración de derechos fundamentales como son el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, como consecuencia de la decisión judicial que revocó la sentencia que había accedido a reliquidar la pensión de jubilación incluyendo la doceava parte de la prima de navidad devengada en el último año; ii) la actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió fallo en 13 Folio 63 cuaderno de tutela. segunda instancia), y no proceden recursos extraordinarios; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable,14 pues el recurso de apelación fue resuelto el 27 de noviembre de 2018, y la tutela radicada el 6 de febrero de 2019, esto es, dentro de los 6 meses siguientes de que se profirió la última decisión que se acusa vulnera los derechos de la accionante; iv) la demandante estima que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente por negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año; v) La situación que generó la vulneración de

derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.4.2. Sin embargo, frente a los requisitos de procedencia sustantiva se observa lo siguiente: 3.4.2.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”15. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”16. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la

sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. 14 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

15. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 16 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del

deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-17. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando

tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”18 3.4.2.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció y acogió una interpretación inaceptable del precedente del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, el cual establece que los factores incluidos solo serían aquellos sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes al Sistema de Pensiones. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la

discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la 17 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 18 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años laborando al servicio de la docencia oficial por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 3.4.2.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente19: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente

atendiendo al principio de favorabilidad laboral20. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 20 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley

100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto21. 21 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada

entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes22. 22 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes

proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201023, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 24 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales

se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, 23 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al

artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotizac