CE-11001-03-15-000-2019-00534-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / RÉGIMEN PENSIÓNAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]n el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, dado que la motivación de la providencia cuestionada se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018. Finalmente, es menester mencionar que en sede de tutela, la Sección Segunda del Consejo de estado, a través de sus distintas Subsecciones y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial, han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. En conclusión, la autoridad judicial

accionada no incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual ha de negarse el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE

1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00534-01(AC)

Actor: RICARDO ANTONIO BARRETO MEJÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA – SALA CUARTA DE DECISIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 4 de marzo de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Ricardo Antonio Barreto Mejía, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería – Córdoba, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[...] al debido proceso, al acceso material a la

administración de justicia y a la seguridad jurídica [...]”, cuya vulneración le atribuye a las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2018 y el 7 de febrero de 2018, respectivamente, proferidas por las autoridades judiciales arriba referidas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-004-2016-00271-012. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Refirió que, su padre, el señor Ezequiel Antonio Barreto Acevedo, nació el día 5 de diciembre de 1950 y que prestó sus servicios a la docencia oficial, en el Departamento de Córdoba, por más de 20 años. Indicó que, su padre fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), y cumplió la de edad de cincuenta y cinco (55) años el día 31 de julio de 2006; fecha en la cual adquirió el status de pensionado. Anotó que, mediante Resolución No. 11656 del 31 de julio de 2006, la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba le reconoció pensión de jubilación, en cuantía equivalente a $1.453.489, efectiva a partir del 6 de diciembre de 2005. Informó que, no obstante lo anterior, dicho reconocimiento no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado; esto es, la prima de navidad y la prima vacacional. Narró que su padre, el señor Ezequiel Antonio Barreto Acevedo, falleció el día 12

de diciembre de 20123, por lo que a través de Resolución No. 0602 del 15 de julio de 2013 se reconoció el pago de la sustitución pensional en favor suyo (como hijo mayor) y en favor de su hermano menor (señor Joseph David Barreto Demoya); en calidad de beneficiarios del causante y por cuantía de $1.977.880, a partir del 13 de diciembre de 2012.

Referenció que: “[...] para la liquidación de la pensión post-mortem, solamente se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica y el sobresueldo, devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, desconociendo que durante ese periodo, el finado también percibió lo correspondiente a la prima de navidad y prima de vacaciones [...]”4.

Esbozó que, por lo anterior, junto con su hermano menor elevaron solicitud de reliquidación y/o ajuste pensional post-mortem, ante la Oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el día 18 de septiembre de 2015; la cual fue resulta de manera desfavorable por la entidad mediante Resolución No. 002452 del 2 de octubre de 2016. 1 Folios 1 a 61 del expediente constitucional. 2 Actor: Alcira Isabel Demoya Torres (en representación de Ricardo Antonio Barreto Mejía y Joseph David Barreto Demoya) y otros. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 Según el registro civil de defunción con indicativo serial No. 07410589. 4 Folios 1 a 61 de la demanda de tutela.

Adujo que, una vez agotada la actuación administrativa, el 24 de noviembre de 2016 incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) - Fiduprevisora S.A; con el objetivo de que se re liquidara la pensión de sobrevivientes tomando como base todos los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, de su difunto padre5. Esgrimió que, en primera instancia, conoció de aquél proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería – Córdoba, autoridad judicial que, mediante fallo calendado el 7 de febrero de 2018, resolvió lo siguiente6: “[...] PRIMERO: Niéguese las pretensiones de la demanda instaurada por los demandantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declárese prósperas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, interpuesta por la entidad demandada TERCERO: Deniéguese las excepciones de prescripción y compensación interpuesta por la entidad demandada por las razones expuestas en el considerativo.

CUARTO: Condénese en costas y fíjese como agencias en derecho a favor de la demandada la suma de 3% del valor de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: En firme el presente proveído, archívese el expediente, previa anotación de los libros radicadores y en el Sistema Justicia Siglo XXI. Notifíquese y

Cúmplase [...]”. Señaló que, inconforme con la anterior decisión de primera instancia, apeló de forma oportuna el proveído dictado por el referido juzgado, y mediante sentencia fechada el 15 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión dispuso, entre otros aspectos, que7: “[...] Corolario de lo anterior, aplicando los criterios establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por el H. Consejo de Estado, así como lo preceptuado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no es dable incluir los mentados conceptos salariales dentro de la determinación del ingreso base de liquidación pensional, pues tales factores no hacen parte de los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985 y aunado a ello, sobre el mismo no demostró que hubiera realizado aportes. En ese orden, advierte la Sala que no se desvirtuó la legalidad de los actos censurados, pues como se dijo, al momento del reconocimiento pensional, la demanda tuvo en cuenta los factores previstos en la normativa aplicable, respecto de los cuales se acreditó la realización de cotizaciones. Así Ias cosas, se impone Ia necesidad de confirmar la sentencia de primera instancia, pues Ia parte demandante no demostró haber cotizado sobre factores 5 Proceso con radicado No. 23001-33-33-004-2016-00271-01. 6 Folio 49 del expediente de tutela. 7 Folios 60 a 61 del expediente de tutela.

distintos a Ios tenidos en cuenta por la demandada y bajo el entendido que según el nuevo criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado para calcular la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta sólo los factores salariales enlistados expresamente en la ley 33 de 1985 y sobre los cuales se hayan hecho Ios aportes respectivos. Es pertinente acotar que si bien esta Colegiatura venía aplicando de manera pacífica el criterio unificado fijado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, corresponde en esta oportunidad rectificar dicha postura atendiendo las nuevas pautas jurisprudenciales esgrimidas. (…) FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 07 de febrero de 2018, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase [...]”.

A juicio de la parte actora “[...] las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica por cuanto incurrieron en un defecto sustantivo en las

providencias censuradas objeto de la solicitud (…) El Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró los artículos 213 del CPACA y 167 del CGP, debido a que no ordenaron de manera oficiosa el aporte del mencionado expediente administrativo y por el contrario decide el a quo despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda (…) El Tribunal Administrativo de Córdoba no dio aplicación al artículo 15 de Ia Ley 91 de 1989, la cual contiene una prescripción en materia de factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de todos los docentes, no sólo de los vinculados a partir del primero (1°) de enero de mil novecientos ochenta y uno (1981), que corresponde al 75% del salario mensual promedio del último año. Por el contrario, aplicó erradamente la Ley 33 de 1985, de acuerdo con la cual Ias mesadas pensionales se liquidan con el 75% del ingreso base de liquidación de los aportes al sistema de seguridad social [...]”8. Argumentó que, en su sentir, el Tribunal censurado “[...] le dio una interpretación inaceptable al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado previsto en la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en la que se señaló la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de

1985 [...]”9. 8 Folios 1 a 6 de la demanda de tutela. 9 Folios 7 a 11 de la demanda de tutela. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos jurídicos los proveídos censurados del 7 de febrero de 201810 y del 15 de noviembre de 201811, por medio de los cuales las autoridades judiciales enjuiciadas negaron las pretensiones elevadas, al interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-004-2016-00271-0112.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso material a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, toda vez que están siendo vulnerados, generando así una vía de hecho constitucional.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de primera instancia del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto de Montería, del 07 de febrero de 2018 (radicado no. 2300133-33-004-2016-00271 – Demandante: Alcira Demoya Torres y otros.

Demandado: Nación – Mineducacion – FPSM.

3. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, del 15 de noviembre de 2018 (Magistrado ponente Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves), radicado No. 2300133-33-004-2016-00271 […]”13.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 8 de febrero de 201914, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor Ricardo Antonio Barreto Mejía, en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería – Córdoba, y vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como puede observarse a folios 65 a 69 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. El Magistrado del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión15, en su calidad de ponente de la decision censurada, dio contestación 10 Folios 45 a 49 del expediente constitucional. 11 Folios 50 a 61 del expediente de amparo. 12 Actor: Alcira Isabel Demoya Torres y otros. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 13 Folios 1 a 2 de la demanda de tutela. 14 Folio 64 del expediente constitucional. 15 Doctor Luis Eduardo Mesa Nieves. oportuna mediante escrito calendado el 19 de febrero de 201916, solicitando que

se negaran las pretensiones de la acción de amparo por cuanto, en su sentir, no incurrió en defecto alguno. Sostuvo, que no existe transgresión y/o vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte actora, por cuanto el fallo cuestionado se adoptó con sustento y fundamento en las normas jurídicas pertinentes y aplicables al caso, así como también, en la jurisprudencia vigente sobre la liquidación de mesadas pensionales en favor de los docentes oficiales. Argumentó, que: “[...] conforme a lo expuesto, cualquier proceso que se encuentre en curso debe acoger el nuevo criterio jurisprudencial, dada la modificación de la tesis que había adoptado la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, porque, como lo indicó la Sala Plena en su reciente decision, aquella línea jurisprudencial desconocía “el principio de solidaridad en materia de seguridad social“ y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidacion, por lo que se debe incluir en el IBL únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, tal cual lo preceptú el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sin lugar a interpretación adicional alguna [...]”17. En ese orden de ideas, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones elevadas en la demanda de amparo, por parte del actor, el señor Barreto Mejía. V.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Nación – Ministerio de Educacion Nacional, descorrió traslado de la acción constitucional impetrada18, esbozando, entre otros aspectos, que la decisión del Tribunal acusada no se encuentra incursa

en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Puso de presente, además, que en el sub judice se puede evidenciar una falta de legitimación en la causa por pasiva; en tanto el llamado a responder, de acuerdo con las pretensiones de la parte actora, es el Tribunal Administrativo de Córdoba y no esa cartera ministerial, a la postre. V.3. Las demás entidades y partes a fines a la presenente causa constitucional, no intervinieron y optaron por guardar silencio, al interior de las presentes diligencias. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 4 de marzo de 201919, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, resolvió negar las pretensiones de la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial del señor Ricardo Antonio Barreto Mejía. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 16 Folios 75 a 78 del expediente de tutela. 17 Folios 78 a 78 Vto. del expediente de tutela. 18 Folios 80 a 81 de la causa constitucional. 19 Folios 82 a 89 del expediente de tutela. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad y/o exigencias adjetivas, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto defecto fáctico y en el

supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, alegado por la parte demandante. En cuanto a la presunta configuración del defecto fáctico, la Sección Tercera indicó que: “[…] En primer lugar, la Sala evidencia que a juicio del señor Ricardo Antonio Barreto Mejía, el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en un defecto “sustantivo” por cuanto no ordenó de manera oficiosa “el aporte del mencionado expediente administrativo” y “por el contrario decide el a-quo despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Argumentación ésta que se encuadra en un defecto fáctico (…) La Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en el defecto fáctico aludido por los siguientes motivos: En primer lugar, la Sala resalta que si bien el Ad-quem se encontraba facultado para decretar de manera oficiosa Ia práctica de Ia prueba aludida por el demandante, esto es, el expediente administrativo en el que se dio trámite a la pensión de jubilación de Ezequiel Barreto, en razón de lo estipulado en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que la misma no era necesaria para el esclarecimiento de la verdad en el presente caso, motivo por el que no era procedente el decreto oficioso de la prueba en comento. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU 768 de 2014 señaló que “la búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino

como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”. En segundo lugar, la Sala observa que los demandantes en ninguna etapa procesal manifestaron que se encontraban imposibilitados para allegar los certificados salariales del último año en que Ezequiel Antonio Barreto adquirió el estatus de pensionado, lo cual podría dar lugar a que la autoridad judicial hiciera uso de su facultad oficiosa de decretar pruebas de oficio, estipulada en el artículo 213 de Ia Ley 1437 de 2011 (…) El argumento precedente cobra aún mayor fuerza, si se tiene en cuenta que en esta instancia, los solicitantes del amparo anexaron junto con el escrito de Ia demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los certificados salariales correspondientes al periodo comprendido entre 2008 y 2012, lo cual demuestra que estaba en la capacidad de allegar los certificados salariales del Ultimo año en que Ezequiel Antonio Barreto adquirió el estatus de pensionado, pero por desidia no lo hicieron y de esta forma dejaron de utilizar las oportunidades procesales legales para ello. Por consiguiente, debe iterarse que esta sede judicial de protección de derechos fundamentales no puede ser utilizada para subsanar yerros en Ia defensa utilizada por la partes dentro de un proceso, pues la tutela no es una tercera instancia que posibilite la práctica de pruebas que no fueron solicitadas en la debida etapa procesal, como se pretende en esta caso […]”20. (Destaca la Sala) 20 Folios 84 Vto. a 86 de la causa constitucional. De otra parte, y en lo que a la supuesta configuración del defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente jurisprudencial se refiere, la Subsección C argumentó lo siguiente: “[…] La Sala procede a determinar si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto sustantivo al no dar aplicación al artículo 15 de Ia Ley 91 de 1989, la cual contiene una prescripción en materia de factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de todos los docentes, que corresponde al 75% del salario mensual promedio del último año; e interpretar de manera “inaceptable” el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado previsto en Ia sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) en Ia que se señaló la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición (…) Además de lo anterior, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en el desconocimiento del precedente puesto que si bien hizo alusión a la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), lo cierto es que la interpretación que le dio a dicha providencia se encuentra acorde con al criterio general establecido por Ia Corte Constitucional según el cual las pensiones de los docentes deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes en la aplicación de Ias Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la

aplicación de las normas y jurisprudencia pertinentes, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que Ia providencia acusada no desconoce el precedente ni adolece del defecto sustantivo endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo. Por el contrario, la Sala nota que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se itera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se negará el amparo invocado por el señor Ricardo Barreto Mejía, por las razones expuestas […]”21. (Negrillas y subrayas de la Sala) En ese orden de ideas, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Alta Corporación, resolvió lo siguiente22: “[…] PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por Ricardo Barreto Mejía, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”.

La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 11 de marzo de 2019, tal y como se observa a folios 90 a 94 de la causa constitucional.

21 Folios 87 a 89 de la causa constitucional. 22 Folio 89 Vto. del expediente de tutela. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia23 reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por las autoridades judiciales aquí accionadas. Realizó un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron y/o justificaron la interposicion de la presente accion constitucional, y además de ello, anotó que: “[…] No resulta acertado aplicar a los docentes, sentencias emitidas por la Corte Constitucional y por esta misma Corporación en materia de pensiones de régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y régimen de transición, cuando en esas sentencias no se ha hecho una revisión normativa de estas normas específicas para el caso pensional docente […]”24. Insistió, dentro de sus alegaciones, que el Tribunal censurado incurrió en el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al interior de la sentencia enjuiciada del 15 de noviembre de 2018. Anotó, tambien, en su escrito de impugnación, que: “[…] Lo que si resulta acertada, es la afirmación traída en el fallo de tutela respecto de la no existencia en materia pensional docente de una sentencia de unificación, por lo que Ia posibilidad decisiva del juez se amplía dentro del marco de la independencia

judicial, la cual siempre debe respetar Ias referencias normativas que al respecto ha emitido el legislador y la interpretación que esta misma Corporación ha hecho de ciertas normas en acción de nulidad -hoy medio de control-[…]”25. Por los motivos expuestos, solicitó que se concediera la impugnacion presentada y, en consecuencia, se revoque la decision del juez de tutela de primer grado26, acogiéndose las pretensiones deprecadas en la demanda de tutela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Ricardo Antonio Barreto Mejía, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 4 de marzo de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199127, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201528, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201729. 23 Folios 95 a 102 del expediente de amparo. 24 Folio 101 del expediente constitucional. 25 Folios 101 a 102 del expediente constitucional. 26 De fecha 4 de marzo de 2019. 27 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política". 28 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 29 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no es la entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del docente fallecido, señor Ezequiel Antonio Barreto Acevedo (q.e.p.d.), ni le corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida cuenta que este se encuentra afiliado al Fomag. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria

La Previsora S.A. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el c