CE-11001-03-15-000-2019-00555-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de navidad. Frente a esta, debe indicarse que no hace parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 52 de esta providencia, la misma no puede ser incluida en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00555-00(AC)

Actor: MARTHA LUCIA MONTAÑEZ MADERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE META Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por

la señora Martha Lucia Montañez Madero, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Martha Lucía Montañez Madero, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por

el Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia, por la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del MetaSala de

Decisión integrada por los Magistrados HECTOR ENRIQUE REY MORENO, TERESA HERRERA ANDRADE Y CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 17 de enero de 2.019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el(la) Docente MARTHA LUCIA MONTAÑEZ MEDERO contra la NaciónMinisterio de

EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300920170021501.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al

Tribunal Administrativo Del Meta – Sala de DecisiónIntegrada por los Magistrados HECTOR ENRIQUE REY MORENO, TERESA HERRERA ANDRADE Y CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional. “ 1.2. Hechos 3. 1) La señora Martha Lucía Montañez Madero nació el 7 de mayo de 1957 y prestó sus servicios como docente nacional por más de 20 años. 4. 2) Mediante Resolución No. 2335 de 30 de agosto de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció la pensión de jubilación a la señora Martha Lucía Montañez Madero, en cuantía de $1.714.244, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios. 5. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, la señora Martha Lucía Montañez Madero, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 2335 de 30 de agosto de 2012 y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el

año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada. 6. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 13 de junio de 2018, el Juzgado 8 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 2335 de 30 de agosto de 2012 y ordenó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio. 7. 5) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2 revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores sobre los que se aportó al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

8. La accionante precisó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo

de MetaSala de Decisión No. 2 incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales.

9. Manifestó que las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU395 de 2017, en las que la Corte Constitucional fijó una postura con

relación a la interpretación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no constituyen un precedente para el caso de la referencia por no existir similitud fáctica ni jurídica, en la medida que dicho régimen no es aplicable a los docentes afiliados a FOMAG y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la Ley 91 de 1989.

10. Agregó que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación tampoco es aplicable para el presente caso, toda vez que en ella se fijó una posición respecto del IBL aplicable para quienes son beneficiarios del régimen de transición, al cual no pertenecen los docentes y respecto de los cuales, tampoco aplicaría la subregla establecida con fundamentado en el principio de solidaridad, no contemplado en los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por el hecho de que los docentes vinculados al FOMAG cotizan para ellos mismos y los recursos de dicho fondo tienen esa única y especifica destinación.

11. Sostuvo que en relación con los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de docentes, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio de 2003, se debe atender a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, que determina que son los efectivamente devengados y que constituyen salario, con independencia de que sobre ellos se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional, tal como lo fija las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.

12. Finalmente citó fallos emitidos por esta Corporación, en los que a su juicio se han dejado claro que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 va dirigido a los servidores públicos y no a los docentes, a saber 1) el de 27 de septiembre de 2018 dentro del proceso No. 2018-03012-00, 2) el de 9 de noviembre de 2018 dentro del proceso No. 2018-02306 y 3) el de 24 de octubre de 2018 dentro del proceso No. 2018-00805-01, sin hacer un estudio y análisis de fondo de los mismos.

13. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casual específica el defecto sustantivo. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

14. Por Auto de 11 de febrero de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó vincular al Juzgado 8 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como terceros con interés y notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros vinculados.

15. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no

advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable.

16. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa. 1 Folio 37.

17. El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

18. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

19. El Tribunal Administrativo de Meta, Sala de Decisión Oral No. 2, el Juzgado 8 Administrativo de Villavicencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela

contra providencia judicial. 2.1. Competencia

20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar 2.2.1. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación.

21. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. No. 50001-33-33-009-2017-00215-00 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 8 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de MetaSala

de Decisión Oral No. 2, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró

el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de procedencia de defecto sustantivo al haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que3:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 17 de enero de 2019, del

Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de

2019.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 17 de enero de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 6 de febrero de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y ordinario y recaer sobre los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

31. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por

el por el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, el 17 de enero de 2019, se configuró el defecto sustantivo invocado. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 4 Supra. pie de página 2. 2.5.1 Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5

32. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Meta

• Sala de Decisión Oral No. 2, de un lado aplicó indebidamente las Sentencias C258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional, y de otro lado, aplicó incorrectamente el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 28 de agosto de 20186.

33. Para comprender el asunto y determinar si en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

35. La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y 2) En su artículo 15 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se

funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague

la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.

Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su

aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 de 1985.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989

(Ley 33 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, es el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 de 1985). 40. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado

41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

42. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la

base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

43. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

44. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto; cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y

prima vacaciones.

48. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01.

49. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro

de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33 de 1985, les resulta válida esa sub regla. 51. (2) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM se indicó en el párrafo 37 de la Sentencia de Unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial: 2.1 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, 2.2 Después de la precitada fecha. Las reglas jurisprudenciales se fijaron en el párrafo 72 de en los siguientes términos: 52. (2.1) “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de

acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 53. (2.2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 54. (3) Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: “74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

75. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta de