CE-11001-03-15-000-2019-00556-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación

de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandando en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no vicia de inconstitucionalidad ese pronunciamiento, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente (…) Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no

hay lugar a amparar la tutela de la referencia FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00556-00(AC)

Actor: CARMEN GENITH CARABALLO PRADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas: Tutela contra providencia judicial. Indebida aplicación del precedente jurisprudencial (aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018). Reliquidación de pensión a docente. Régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Carmen Genith Caraballo Prada, quien actúa mediante apoderado judicial, toda vez que considera vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por el Tribunal Administrativo del Meta con la sentencia de 25 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora como docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 17 de mayo de 1957, se desempeñó como docente desde el 23 de febrero de 1983 al 17 de mayo de 2012 y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha1.

Mediante Resolución Nº 3703 de 10 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la mesada pensional teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones. Al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 3703 de 10 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. 1 Resolución Nº 3703 de 10 diciembre de 2012, que reposa en folio 21 del expediente ordinario. El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio en sentencia dictada en

audiencia inicial de 21 de febrero de 2018, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para lo cual ordenó incluir la prima de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Meta en fallo de 25 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que solo se debían tener en cuenta los factores salariales que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la cual modificó la Ley 33 de 1985, además de que no se realizaron las cotizaciones de los factores salariales que se pretendía la inclusión en la reliquidación de la mesada pensional, lo cual sustentó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la que a su turno se fundamentó en el Acto Legislativo 01 de 2005.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrió en defecto sustantivo, pues no se tuvo en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado se excluyó a los docentes oficiales del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2013, no les aplica lo

dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, la norma a aplicar de manera directa es la Ley 33 de 1985. Finalmente, hace mención de las sentencias de tutelas de 27 de septiembre y de 9 de noviembre, ambas de 2018, dictadas por las Secciones Quinta y Cuarta del Consejo de Estado, en las que se estableció que los docentes oficiales se deben liquidar con aplicación de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados TERESA HERRERA ANDRADE, NELSY VARGAS TOVAR Y CARLOS ENRIQUE ARDILA, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 25 de octubre del 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el (la) Docente CARMEN GENITH CARABALLO PRADA contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300820170018300.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta –Sala de Decisión – Integrada por los Magistrados TERESA HERRERA ANDRADE Y NELSY VARGAS TOVAR Y CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva

reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó copia de las sentencias de 21 de febrero de 2018 y de 25 de octubre de 2018, dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició contra el Fomag.

5. Trámite procesal Mediante auto de 11 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, al Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 14154, 14155, 14156, 14157, 14158, 14159, 14160 y 14161, todos del 15 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta En correo electrónico de 18 de febrero de 2019, el magistrado ponente solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales, en razón a que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. De manera subsidiaria, pidió que en caso de que no se acojan los argumentos expuestos en la sentencia

motivo de tacha constitucional se ordene suspender la expedición de la providencia de reemplazo hasta que se dicte una sentencia de unificación frente a la liquidación pensional de los docentes oficiales que se beneficiaron con las Leyes 33 y 62 de 1985. Indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018, precisó que los docentes oficiales no se les aplican el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino el de la Ley 91 de 1989. Resaltó que a los docentes que se benefician de las Leyes 33 y 62 de 1985, se les debe liquidar la pensión con la inclusión de los factores salariales que aparecen enlistados en dichas normas. Por último, manifestó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues de los fundamentos de esta se observa la intención de revivir la discusión, para lo cual trae a colación varios fallos de tutela dictados por el Consejo de Estado. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 18 de febrero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó que se desvincule al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 Folio 34 del cuaderno de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2018, al desatender que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, excluyó a los docentes oficiales del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, las normas aplicables para la liquidación de la pensión eran las Leyes 33 y 62 de 1985.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En

aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto

fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto

bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses10 establecido por esta Corporación11, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Carmen Genith Caraballo Prada i) laboró en calidad de docente desde el 23 de febrero de 1983 al 17 de mayo de 2012 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 17 de mayo de 2012 y ii) por medio de la Resolución Nº 3703 de 10 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la mesada pensional teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para

el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Al resolver el caso de la demandante, 10 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 1 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 6 de febrero de 2019. Es decir, 3 meses y 4 días después. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios

S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “En la misma providencia, la Sala Plena consideró que el criterio interpretativo que adoptó la sección segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que determinó que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no hacía una relación taxativa de los factores que conformaban la base de liquidación, sino que era una mera enunciación y en razón a ello podían incluirse otros conceptos que el trabajador devengaba de manera periódica y habitual, contraviene el principio de solidaridad y rebasaba la voluntad del legislador.

Resaltó la Corporación, que con la nueva interpretación i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y, iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencia, la Sala resalta que en razón a que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, igualmente le resulta aplicable al segunda subregla establecida en la sentencia de unificación, en el entendido que para efectos para fijar el ingreso base para

liquidar la pensión, solamente se tendrá en cuenta los factores salariales respecto de los cuales haya realizado aportes. (…) Ahora bien, atendiendo la sentencia de unificación ya mencionada y acorde con la prueba documental aportada, se advierte que la prima de navidad no se encuentra relacionada en los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por consiguiente la Sala concluye que no hay lugar ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la parte demandante con el fin de incluir dicho factor”. 4.3.1. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se

debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 4.3.2. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandando en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no vicia de inconstitucionalidad ese pronunciamiento, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.4. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201912, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en cuanto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se señaló lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada

pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. 4.5. En conclusión, en la sentencia de 17 de octubre de 2018, dictada por la autoridad judicial demandada, están explicadas y suficientemente motivadas las razones por las que se estimó que la reliquidación de la pensión de jubilación de

la señora Carmen Genith Caraballo Prada no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el defecto sustantivo alegado por la parte actora, por lo que se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.

RESUELVE: Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por la señora Carmen Genith Caraballo Prada contra el Tribunal Administrativo del Meta.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, c