CE-11001-03-15-000-2019-00566-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [S]i bien es cierto, como lo indicó la [actora] en el presente trámite, en anteriores oportunidades esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de las providencias de unificación de la Corte Constitucional, y por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (...) la [actora] por el interés directo que le asiste y ante la presunta configuración de un abuso en el derecho respecto al reconociendo de la pensión gracia de la señora Ledesma Llantén, en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta

oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, (...) la [actora] pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00566-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN BMARÍA EUGENIA LEDESMA LLANTÉN Y OTROS Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – Declara improcedencia por subsidiariedad

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por la Unidad

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y otros.

I. ANTECEDENTES 1.1. Con escrito radicado el 6 de febrero de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, actuando a través de representante judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el Tribunal Administrativo del Cauca y la señora María Eugenia Ledesma Llantén, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de defensa. 1.2. La entidad accionante consideró vulneradas dichas garantías por parte del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con ocasión de la sentencia del 9 de agosto de 2018, dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 19001-23-33-000-2015-00067-01, instaurado por la señora María Eugenia Ledesma Llantén, mediante la cual se modificó la providencia del 17 de junio de 2016 del Tribunal Administrativo del Cauca, para en su lugar, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión gracia a la parte actora teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional. 1.3. Con base en lo anterior, la sociedad accionante solicitó el amparo de los

derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) dejar sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA y CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del 17 de junio de 2016 y 9 de agosto de 2018 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo N° 19001-23-33-000-2015-00067-01. bConsecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho revocando el fallo de primer grado por el cual se accedió a las pretensiones, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando dicha prestación consagrada en las Leyes 1 Folio 22 del expediente. 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma

ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero: De manera subsidiaria:

a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA y CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B el 17 de junio de 2016 y 9 de agosto de 2018 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo N° 19001-23-33-000-2015-00067-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”2

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora María Eugenia Ledesma Llantén nació el 4 de octubre de 1955 y prestó sus servicios como docente del Estado en el departamento del Cauca. 2.2. Por considerar que reunía los requisitos legales, establecidos en la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1928 y la Ley 91 de 1989, para acceder a la pensión gracia presentó solicitud a la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL el 29

de octubre de 2010. 2.3. Mediante Resolución No. UGM 004420 del 16 de agosto de 20113 la entidad negó la referida prestación, al considerar que no se acreditaron los requisitos legales necesarios para otorgar la misma. 2.4. Posteriormente, la parte accionante reiteró su solicitud de pensión gracia mediante escritos radicados el 6 de febrero de 2014, petición que fue resuelta negativamente por la UGPP a través de Resolución RDP 005221 del 14 de febrero de 20144. 2.5. La señora Ledesma Llantén mediante escrito radicado el 15 de mayo de 2014, nuevamente solicitó el reconocimiento de la referida prestación, aportando para el efecto, entre otros documentos, el certificado de información laboral consecutivo N° 1113 del 20 de enero de 2014 de la Secretaria de educación Departamental del Cauca, sin embargo la UGPP por medio de auto ADP 007543 del 25 de julio de 20145 ordenó el archivo de dicha solicitud, en cuanto “la resolución que disipó la petición se encuentra en firme”, de conformidad con el inciso 3 del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. 2 Folio 21 del expediente. 3 Folio 34. 4 Folio 37. 5 Folio 40. 2.5. Inconforme con las anteriores decisiones, la señora María Eugenia Ledesma Llantén acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se declarara la nulidad de los mencionados actos

administrativos y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la prestación. 2.6. El trámite fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, que a través de sentencia del 17 de junio de 2016,6 accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la actora reunía los requisitos de ley y en tal sentido condenó a la UGPP como sucesora de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL “a reconocer y pagar a la señora MARÍA EUGENIA LEDESMA LLANTÉN, una pensión mensual vitalicia denominada “pensión gracia”, causada a partir del 1 de septiembre de 2012, en cuantía que se liquidará en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de ley”.7 2.7. La UGPP presentó recurso de apelación y, en segunda instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado con fallo del 9 de agosto de 2018, confirmó la providencia dictada por el Tribunal, “salvo lo relativo a los numerales segundo, tercero y quinto, en el sentido de determinar la fecha del status pensional, la declaración de prescripción de las mesadas y modificar la efectividad de la pensión gracia; así como de abstenerse de condenar en costas al vencido. (…) y en su lugar, el numeral segundo quedará así:”8 “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UGPP a RECONOCER Y PAGAR la pensión gracia a la señora María Eugenia Ledesma Llantén, equivalente al 75%

del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional, esto es, el 24 de agosto de 2010, pero con efectos fiscales a partir del 29 de enero de 2012 por prescripción trienal, sumas que deberá pagar debidamente indexadas, conforme lo 6 La parte resolutiva de dicha providencia fue la siguiente: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Auto N° ADP 007543 del 25 de julio de 2014 expedido por la UGPP, por medio de los cual (sic) se negó el reconocimiento y pago de la Pensión Gracia a la señora María Eugenia Ledesma Llantén, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP reconocer y pagar a la señora MARÍA EUGENIA LEDESMA LLANTÉN, una pensión mensual vitalicia denominada “pensión gracia”, causada a partir del 1 de septiembre de 2012, en cuantía que se liquidará en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de ley”.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada.

CUARTO: Las sumas de la condena impuesta a la entidad demandada en la presente sentencia, se actualizarán aplicando para ello la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar la suma de 0.5% por concepto de agencias en derecho del valor de la condena impuesta en la presente sentencia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: NOTIQUESE la presente sentencia a las partes dentro de los tres días siguientes, mediante el envío del texto de esta providencia al buzón de correo electrónico para notificaciones judiciales. 7 Anverso del folio 53. 8 Folio 68. señalado en la parte motiva de esta providencia, y tendrá en cuenta los reajustes anuales de ley.” 2.8. Como sustento de la decisión, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado estableció lo siguiente: 56. (…) teniendo en cuenta que la demandante mantuvo su vinculación nacionalizada desde el nombramiento efectuado con el Decreto 019 de 1995, los servicios prestados desde el 1º de noviembre de 1995 al 6 de enero de 20159 son nacionalizados y por ende válidos para el reconocimiento de la pensión gracia.

57. Finalmente, se encuentra el Certificado de Tiempo de Servicio 001089 del 13 de septiembre de 201010, en el que se establece que la actora tuvo una vinculación nacionalizada desde 1975 hasta 1980, y municipal desde 1997 en adelante.

58. Así las cosas, concluye la Sala, que no le asiste razón a la UGPP en cuanto a la vinculación nacional que pretende endilgar a la demandante respecto de los servicios ejercidos a partir de 1995, y tampoco se comparte la decisión del a quo de desestimar la experiencia ejercida entre 1995 y 1997, razón por la cual, corresponde ahora determinar la fecha en que la actora adquirió el status

pensional, con el fin de atender la inconformidad planteada por la docente en la alzada, quien considera que sumando los tiempos de servicio que no fueron tenidos en cuenta por el tribunal, el derecho se consumaría el 24 de agosto de 2010.

59. Para lo anterior, se verificará la fecha en que la accionante cumplió los 20 años de servicio requeridos en el artículo 1º de la Ley 114 de 191311, y en la que alcanzó los 50 años de edad.

(…)

61. Del cuadro se colige, que la demandante acumuló 24 años, 5 meses y 12 días en el servicio docente oficial, es decir, que superó los 20 años de servicio requeridos en el artículo 1º de la Ley 114 de 191312, que alcanzó el 24 de agosto de 2010. (…) 6.3. Así las cosas, es dable concluir, que la actora adquirió el status pensional el 24 de agosto de 2010, fecha en la que logró cumplir el último de los requisitos que exigen las normas que gobiernan la pensión gracia, tal como lo afirmó en su escrito de apelación, es decir, con el tiempo de servicio.” 2.9. En cumplimiento de la anterior orden judicial, la UGPP mediante Resolución RDP 043962 del 14 de noviembre de 201813 reconoció la pensión gracia a la actora en cuantía de $2.569.029, efectiva a partir del 24 de agosto de 2010. 9 Según Acta de posesión visible a folio 46 y al Certificado de Historia Laboral del 6 de enero de 2015 visible a folios 28 a 29. 10 Visible en el CD que contiene el expediente administrativo de la demandante ubicado en

el folio 148 del expediente, en el archivo llamado «4-Certificado de información laboralCausante» 11 Ib. 12 «Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.» 13 Folio 41

3. Sustento de la acción constitucional Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: 3.1. Para la UGPP se configura un defecto fáctico, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que aunque la señora Ledesma Llantén acredita más de 20 años de servicios, no se valoraron correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso y visibles también dentro del expediente pensional, donde se puede leer con total claridad que el tipo de vinculación de la docente para los años 1995 y siguientes fue de orden nacional, “sin embargo, pasando por alto esta situación, los despachos judiciales consideran que estos tiempos si son válidos, al considerar que la plaza docente en que se desempeño era de carácter territorial.”14 3.2. También se presenta, un desconocimiento del precedente en materia de la pensión gracia, toda vez que sobre dicha prestación la Corte Constitucional en sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000 establece como fecha límite para causar el derecho a esta prestación el 29 de diciembre de 1989 “por lo tanto, aritméticamente, para poder completar los 20 años de servicio (sic) a esta última fecha (29 de diciembre de 1989), como mínimo un docente debe acreditar 11 años de servicio (sic) al 31 de diciembre de 1980, fecha referenciada por el artículo 15

de la Ley 91 de 1989; lo cual descarta vinculaciones precarias antes del 31 de diciembre de 1980.” y en el caso concreto, este requisito tampoco se cumple porque, a su juicio, la vinculación de la señora Ledesma Llantén ocurrió con posterioridad a dicha fecha. 3.3. De otra parte, expuso que la providencia atacada incurre en un defecto sustantivo por cuanto “le otorgó una naturaleza territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de Situado Fiscal, en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y la Ley 46 de 1971 (y antes de la pues en vigencia de la Ley 60 de 1993); lo cual no es procedente por cuanto el concepto de transferencia de estos recursos, como se analizó in extenso en los numerales 2,3 y 4, y sus respectivos literales, del acápite I, no dan lugar a considerarlos como recursos propios de las entidades territoriales sino recursos de la Nación destinados a la prestación del servicio de educación a cargo exclusivo de ésta y no de las entidades territoriales.” 3.4. Dijo que con fallos como los que han sido adoptados por el Tribunal Administrativo del Cauca y la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema. 3.5. Aseguró que se presenta un abuso palmario del derecho y con ello un perjuicio irremediable en consideración a que “el retroactivo estimado a cancelar arroja la suma de $314.445.932,26 M7cte, así mismo, esta unidad en aras de demostrar el perjuicio que se seguirá causando a futuro, proyecto las diferencias

por la vida probable del actor (sic) de acuerdo con las estadísticas del DANE que indican que la esperanza de vida de los hombres es de 81 años y de las mujeres de 86 años, arrojando la cuantía de $1.045.382.260.750,14 M7cte.” 3.6. Explicó que extender el reconocimiento de la pensión gracia a docentes nacionales “va a generar un grave impacto fiscal en razón a que aceptar esa nueva teoría de considerar como docentes territoriales a todos aquellos maestros a quienes sus emolumentos salariales le fueron pagados a través de la FER con 14 Folio 11. recursos del situado fiscal para reconocer la pensión gracia, lo que generará que aproximadamente 16.884 docentes soliciten dicha prestación, lo que conllevará como consecuencia de dicho reconocimiento un incremento de un pasivo corriente de $461.000 millones de pesos anuales, el pago retroactivo con prescripción trienal de $1.7 billones, todo lo cual redunda en un impacto fiscal que puede ascender a $10.5 billones de pesos en valor presente neto.”15 3.7. Indicó que la anterior postura, se expuso en la sentencia de unificación por importancia jurídica del 21 de junio de 2018, en la cual la misma Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso 25-000-23-42-000-2013-04683-01 (CESUJ-SII-11-2018), se pronunció respecto a las controversias relacionadas con el reconocimiento de la pensión gracia y la naturaleza de los recursos con los cuales se hicieron los pagos a los docentes para determinar su tipo de vinculación, circunstancia que, abre las puertas para que otros docentes soliciten la extensión

de dicha jurisprudencia. 3.8. Finalizó con que este impacto fiscal se pone en evidencia si se tiene en cuenta que a la fecha existen por resolver 25 peticiones de reconocimiento de pensión gracia en sede administrativa y 392 procesos judiciales en curso cuyas pretensiones ascienden a $25.326.954.618,92.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 12 de febrero de 201916, la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los Magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca y a los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 4.1.2. Así mismo, vinculó al trámite como tercero con interés en las resultas del proceso a la señora María Eugenia Ledesma Llantén y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos establecidos en el artículo 610 del C.G.P. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 81 al 86 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B 4.2.1. Mediante escrito radicado el 21 de febrero de 201917 en la Secretaría General de esta Corporacion, la Magistrada ponente de la decisión enjuiciada manifestó que la presente demanda está encaminada a realizar un debate de tercera instancia, ya que los hechos planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, los

argumentos que podría brindar en el presente informe, ya se encuentran contenidos en el fallo acusado. 4.2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección – UGPP. 15 Folio 17. 16 Folios 79. 17 Folio 89. 4.2.1.1. Mediante escrito radicado el 4 de marzo de 201918 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, el apoderado de la entidad solicitó el amparo de los derechos fundamentales deprecados y dio alcance al escrito de tutela “teniendo en cuenta que se omitió realizar la manifestación bajo la gravedad de juramento contemplado por el Decreto 2591 de 1991.” 4.2.3. María Eugenia Ledesma Llantén 4.2.3.1. Mediante escrito enviado vía correo electrónico el 22 de febrero de 201919 solcitó se negaran las pretensiones de la demanda; “conminando a que a futuro se abstenga de obrar de mala fe, al tratar de dar aplicación de la expresión ya celebre en nuestro país, utilizada tácitamente por la UGPP de “usted no sabe quién soy yo”; amenazando a los pensionados con vías jurídicas”.20 4.2.3.2. Agregó que la jurisdicción contencioso administrativa reconoció a su favor la pensión gracia al constatar que empezó a prestar sus servicios como docente territorial antes del 1° de enero de 1981, acreditar 50 años de edad y más de 20 años de servicios. 4.2.3.3. Indicó que la referida prestación, por su origen, no está fundamentada en cotizaciones efectivamente realizadas a un sistema de seguridad social, todo lo

contario, la misma se creó como una medida de justicia para docentes territoriales y nacionalizados que recibían una remuneración inferior, comparativamente hablando frente a los docentes nacionales. 4.2.3.4. Concluyó que: i) la acción tutela no es el medio judicial idóneo para controvertir dos sentencias que están debidamente ejecutoriadas y ii) no se le está vulnerando derecho fundamental alguno a la UGPP, toda vez que reunió los requisitos de ley que la pensión gracia refiere. 4.2.4. Tribunal Administrativo del Cauca 4.2.4.1. Mediante escrito del 11 de marzo de 201821, se limitó a enviar el proceso de nulidad y restablecimiento en calidad de préstamo en medio magnético.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la UGPP, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela procede la presente acción, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿La UGPP acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 18 Folio 100. 19 Folio 97. 20 Folio 98. 21 Folio 113. 2.2. De superarse los referidos requisitos, ¿las providencias arriba señaladas vulneraron los derechos fundamentales invocados?

3. Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201222 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.23 3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.24 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201425, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200526, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la

tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. María Elizabeth García González. 23 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 24 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. Jorge Octavio Ramírez. 26 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3.1.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia27 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al

amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 3.1.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; 3.1.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección28 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o

tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 3.1.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.29 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 3.2.1. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado 27 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 28 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 29 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el