CE-11001-03-15-000-2019-00572-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA – Ausencia de carga argumentativa del defecto endilgado La Sala no encuentra que el asunto supere el examen de procedencia de la acción, pues aunque los accionantes presentaron los hechos que, a su juicio, generan vulneración de derechos fundamentales no fundamentaron de manera adecuada el por qué se incurrió en el defecto fáctico irrogado. (..) Y es que en materia de defecto fáctico, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y que el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».(…) En el caso, los accionantes solo se ocuparon de señalar que no estaban de acuerdo con la valoración probatoria realizada por los jueces de la causa y de que no se tomó en cuenta la inversión de la carga de la prueba en casos de falla médica por prestación del servicio médico-asistencial, sin traer a colación algún precedente jurisprudencial que justifique su dicho y más aún, sin adecuar sus alegaciones a algunas de las posibilidades presentadas por la Corte para su configuración. De manera que quien acude en procura de lograr la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con la adopción de una providencia judicial, debe justificar plenamente la vulneración, de acuerdo con las reglas señaladas por la Corte Constitucional al respecto, evento que al no ocurrir en el caso se configura la improcedencia de la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00572-00(AC)

Actor: NORYS BELÉN GÓMEZ CABARCAS Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO La señora Norys Belén Gómez Cabarcas y sus hijos Alan Giancarlo, Ernesto y Jorge Iván Wellman Gómez, por intermedio de apoderado, promueven acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones El apoderado de los accionantes presenta la siguiente pretensión de tutela: Con fundamento en los hechos y omisiones de los derechos constitucionales y fundamentales invocados, con el debido respeto solicito a los honorables consejeros, se sirvan revocar el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y en su lugar, profiérase el derecho que ha de corresponderle a mis patrocinados, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Ernesto Cuarto Wellman Ramos, laboró por muchos años al servicio del

poder judicial, siendo su último cargo el de citador, grado 3, en el Juzgado Primero Civil Municipal de Cúcuta. El 25 de julio de 2000, a las 6:00 pm, ingresó [por sus propios medios] a la Clínica San José de Cúcuta donde los galenos que lo atendieron consignaron lo siguiente en su historia clínica: Ingresa paciente de 46 años de edad, por sus propios medios, directo del servicio de urgencias de San José, programado para cirugía, retiro de placa de radio izquierdo, para mañana a las 7:00 a.m.; paciente despierto, consciente, orientado, hidratado, a febril, con vendaje elástico en puño izquierdo.

Antecedentes: Quirúrgico expositivo, hipertensión arterial negativo DN negativo, alérgico negativo, trafucionales negativo, se pesa 78 kilos, se pasa para habitación 719B, se toman signos vitales y se registra, se llama a cirugía y se confirma hora, se pasa mensaje al doctor Rivera y al doctor Espitia para premedicar, a las 6:20 de la tarde se comunica el doctor Rivera y ordena tomar laboratorio; paciente recibe dieta y tolera, tensión arterial 12070, pulso 80 por minuto, respiratoria 20 por minuto; a las 7 de la noche entrego paciente en la unidad, despierto, tranquilo, pendiente tomar laboratorio hoy.

El 26 de julio siguiente, a las 7:20 a.m., inicia sin contratiempo alguno la intervención quirúrgica referida, donde intervinieron los galenos Espitia y Rivera, que concluyó exitosamente, pero curiosamente, minutos más tarde fallece el

paciente en forma inexplicable en sala de recuperación. Se promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Clínica San José de Cúcuta, pero tanto en primera como en segunda instancia se negaron las pretensiones de reparación. 1.3. Fundamentos jurídicos de los accionantes Argumentan que las instancias no valoraron la importancia de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, especialmente las notas de enfermería. Advierten que aunque en el caso no fue posible practicar el cuestionario médico científico sugerido por el director de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctor Gonzalo Vega Cárdenas, prueba que resultaba determinante para concluir que el señor Ernesto Cuarto Wellman Ramos presentó la complicación con el medicamento «neostigmine» utilizado para la anestesia, lo cierto es que en materia de conflictos derivados por la prestación del servicio médico-asistencial, se invierte la carga de la prueba por quien este en mejor posición de esclarecer los hechos, dada la cercanía con el material probatorio y conocimiento. Consideran que en el caso era la Cínica San José de Cúcuta quien debió demostrar la eficiencia y calidad del servicio prestado, situación probatoria que no fue apreciada por los jueces. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 26 de febrero de 2019, del que se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, como demandados, así como a la Nación,

Ministerio del Interior y de Justicia, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Clínica San José de Cúcuta, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez, solicita declarar improcedente la acción, al no cumplirse con los requisitos generales y específicos para su procedencia.Señala que en texto de la demanda, se afirma que la sentencia objeto de cuestionamiento careció de una adecuada valoración de los medios de prueba obrantes en el expediente, lo cual trajo consigo la expedición de un fallo contradictorio, sin explicar de manera directa que pruebas fueron mal valoradas. 1.5.2. El Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, a través del apoderado Jorge Enrique Gómez Rico, solicita declarar improcedente la acción de tutela, puesto que los demandantes no explicaron los hechos ni el error en que aparentemente incurrió el Tribunal al valorar las pruebas. 1.5.3. El Ministerio del Interior, por intermedio del profesional Cesar Augusto Ramírez Sánchez, solicita declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, al no discutirse hechos que involucren a la entidad sino a autoridades judiciales.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017,

según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, promovida contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.2. Problema jurídico De encontrar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala examinará la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por el accionante, al dilucidar si en el caso se incurrió en «defecto fáctico» por indebida valoración probatoria. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de

trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su

interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la

Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La sala extrae del expediente de reparación directa los siguientes hechos jurídicamente relevantes que se encuentran probados en el expediente: 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ).

1. El señor Ernesto Cuarto Vellman Ramos, murió el 26 de julio de 2000, en la Clínica San José de Cucutá, luego de la intervención quirúrgica «retiro de osteosíntesis injerto y osteosíntesis para reconstrucción» realizada en el brazo izquierdo (f.38)

2. El 20 de junio de 2002, los familiares del fallecido, [esposa, Norys Belén Gómez

Carbarcas Gómez y sus hijos, Alan Giancarlo, Ernesto y Jorge Iván Wellman Gómez], por intermedio de apoderado, promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Clínica San José de Cúcuta, a fin de que se les declarara administrativamente responsables por los entes demandados por los daños morales y materiales causados por la muerte de Ernesto Cuarto Vellman (f.4).

3. El Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta, mediante sentencia del 31 de enero de 2017, declaró probada la excepción de indebida representación de la Rama Judicial y negó las súplicas de la demanda (ff.509-517).

4. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de sentencia del 31 de agosto de 2018, confirmó la decisión (ff.19-30 Cuaderno 3). Para el efecto, consignó los siguientes considerandos: […] 7.2.1. La parte actora incumplió con el onus probandi de demostrar que el daño antijurídico alegado en la causa petendi era atribuible a las entidades demandadas a título de falla en el servicio.

Lo anterior es así, porque la parte actora no logró demostrar que el deceso del señor Ernesto Cuarto Wellman Ramos haya tenido su causa eficiente en una falla en el servicio a cargo de las entidades demandadas. En este punto se colige que contrario a lo argumentado por el recurrente, el deber de demostrar que los médicos que intervinieron al señor Wellman Ramos fallaron e infringieron la lex artis ad hoc en el procedimiento

quirúrgico, que dio origen al presente juicio de responsabilidad, estaba en cabeza de la parte actora, la cual evidentemente no cumplió con dicha carga probatoria. En efecto, los medios probatorios relacionados precedentemente acreditan que la muerte del señor Wellman Ramon obedeció a una causa natural hipoxia a nivel cardiaco, la cual según el Protocolo de Necropsia practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es un evento que tiene relación con la susceptibilidad individual por reacción ante estímulos aparentemente leves, que en nada se relaciona con los actos médicoquirúrgicos realizados al paciente en la Clínica San José de Cúcuta, con ocasión del retiro de la placa de radio izquierdo, pues dicha circunstancia sobreviniente en el postoperatorio, de conformidad con la prueba técnico científica en comento, es imprevisible; por tanto, a los galenos no les era posible prevenir o resistir dicho suceso. Está acreditado además que, antes las complicaciones presentadas en la etapa post-operario, al paciente se le realizaron las maniobras de reanimación «cardio cerebro pulmonar con intubación orotraqueal, monitoreo cardiaco, saturación de oxígeno y presión arterial, sin evidencia de ritmo cardiaco, se inicia masaje cardiaco adrenalina ventricular se desfibrila en tres ocasiones con 200 jouls y se continúa con masaje cardiaco, se instaura infusión de adrenalina y bicarbonato de sodio sin conseguir respuesta satisfactoria a pesar del masaje cardiaco»; sin embargo, este lamentablemente falleció. Por todo lo anterior, se pone de manifiesto que la muerte del señor Wellman

Ramos no tuvo su causa eficiente en una falla en la prestación del servicio médico dispensada por la Clínica San José de Cúcuta. 2.5. Estudio de procedencia de la acción de tutela Se controvierte en el caso la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, con la adopción de las sentencias del 31 de enero de 2017 y 31 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado Décimo Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa 54000133-31-001-2002-00885-01. Alegan los accionantes, que los juzgadores no valoraron adecuadamente las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso, especialmente las notas de enfermería y que además, no se tomó en cuenta que en materia de conflictos derivados por la prestación del servicio médico-asistencial, se invierte la carga de la prueba por quien esté en mejor posición de esclarecer los hechos, en este caso, la Cínica San José de Cúcuta, dada la cercanía con el material probatorio. Tal como se presentan los argumentos de descontento, la Sala no encuentra que el asunto supere el examen de procedencia de la acción, pues aunque los accionantes presentaron los hechos que, a su juicio, generan vulneración de derechos fundamentales no fundamentaron de manera adecuada el por qué se incurrió en el defecto fáctico irrogado. Cabe traer a colación al respecto, la sentencia C-543 de 1992 en la que la Corte

abrió la posibilidad de manera «excepcional» de utilizar la acción de tutela para cuestionar providencias judiciales, así como la sentencia C-590 de 20054, que desarrolló las diferentes reglas para que el juez constitucional, en aras de no atentar con el principio de la seguridad jurídica, pueda estudiar los cuestionamientos presentados contra providencias judiciales. Lo anterior para señalar que es doctrina constitucional y por tanto, de obligatorio acatamiento, que quien promueve acción de tutela contra providencia judicial debe cumplir con la carga de identificar y explicar el por qué se considera que el juez ordinario incurrió en alguna de las «causales de procedibilidad» referenciadas por 4 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. la Corte Constitucional, a fin de que el juez de tutela dirija su estudio al asunto directo del que se alega vulneración. Y es que en materia de defecto fáctico, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y que el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión»5. Para ello, determinó los parámetros a partir de los cuales el juez de tutela puede entrar a revisar sentencias ejecutoriadas, señalando que el defecto se puede configurar en una dimensión negativa, que ocurre por (i) negarse la práctica de la prueba, (ii) no ordenarse la que debía recaudarse de oficio u, (iii) omitirse su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que

de ella emerge; y/o en una dimensión positiva, que se puede dar cuando el funcionario judicial (i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o (ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.6 En el caso, los accionantes solo se ocuparon de señalar que no estaban de acuerdo con la valoración probatoria realizada por los jueces de la causa y de que no se tomó en cuenta la inversión de la carga de la prueba en casos de falla médica por prestación del servicio médico-asistencial, sin traer a colación algún precedente jurisprudencial que justifique su dicho y más aún, sin adecuar sus alegaciones a algunas de las posibilidades presentadas por la Corte para su configuración. El juez de tutela no puede estudiar los casos sometidos a su consideración como si se tratara de una tercera instancia, ya que de acuerdo con la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la competencia del juez de tutela está limitada a analizar las providencias judiciales solamente cuando se imputa de manera estricta a alguna de las causales de procedibilidad señaladas por la Corte Constitucional, imputación que el accionante está en la carga de identificar y demostrar, lo cual no ocurre en el caso. No puede pretenderse que la acción de tutela contra providencia judicial se utilice

descuidadamente, acudiendo a su característica de informalidad, pues es claro que para el caso específico se requiere de técnica jurídica para su interposición, precisamente porque su estudio, se insiste, se autorizó por la Corte Constitucional solo a manera de excepción. De manera que quien acude en procura de lograr la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con la adopción de una providencia judicial, debe justificar plenamente la vulneración, de acuerdo con las reglas 5 Sentencias T-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. 6 Sentencia T-923 de 2013. señaladas por la Corte Constitucional al respecto, evento que al no ocurrir en el caso se configura la improcedencia de la presente acción.

3. Conclusión La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela, pues aun cuando de los hechos narrados se puede extraer la causal de procedibilidad alegada, no se presenta argumentos que expliquen claramente el por qué en el asunto se incurre en defecto fáctico, por lo que se procederá a rechazar la acción de tutela.

Falla Primero: Rechazar la acción de tutela interpuesta por Norys Belén Gómez Cabarcas y sus hijos Alan Giancarlo, Ernesto y Jorge Iván Wellman Gómez, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado Décimo

Administrativo de Cúcuta.

Segundo: En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de acción de reparación directa radicado 54001-33-31001-2002-00885-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS