CE-11001-03-15-000-2019-00573-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Inexistencia – Aplicación del criterio de la Corte Constitucional establecido las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / FACTORES SALARIALES A TENERSE EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos sobre los que se hicieron aportes / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional del [actor] se cimentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. (…) ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la

autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. De igual manera, la Subsección indica que no es de recibo el argumento presentado por el [actor], en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse el derecho pensional, puesto que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Caldas al proferir el fallo del 10 de agosto de 2018 no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas. Por lo tanto, se colige que la parte accionada no incurrió en ninguna causal específica de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. En consecuencia, se negará el amparo solicitado

por el [actor] contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00573-00(AC)

Actor: CARLOS ARTURO OSORNO RUÍZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Reliquidación de pensión – Régimen de transición. Desconocimiento del precedente.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES El señor Carlos Arturo Osorno Ruíz interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Servicio Nacional de AprendizajeSENA-, con el fin de obtener la nulidad del Oficio 2-2012-012286 del 30 de julio de 2012 mediante el cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y

71 de 1988, así como el incremento de las mesadas pensionales debidamente indexadas conforme al IPC. El 16 de marzo de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 10 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Caldas revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la sentencia censurada desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual debió aplicar por ser el órgano de cierre de la Jurisdicción y no, acoger el criterio establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, lo cual constituye una decisión ilegitima que afecta sus derechos fundamentales. Sobre el particular, precisó que la sentencia SU-230 de 2015 no goza de efectos erga omnes y, por ende, no constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento para todos los jueces de la república, ya que dicha decisión sólo puede extenderse a quienes ostentan la calidad del accionante de ese proceso, esto es, a los trabajadores oficiales, cuya controversia sea resuelta por la jurisdicción ordinaria, situación en la que no se encuentra. Asimismo, precisó que el máximo órgano constitucional ha sido enfático en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por la

tesis de la integralidad. Por tanto, en su caso particular, debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia, esto es, que su pensión iba a ser liquidada bajo la tesis jurisprudencial anterior, sin atención a que el mismo hubiese cambiado con ocasión de la expedición de las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Finalmente, indicó que las decisiones emitidas en el Consejo de Estado, por vía de tutela, mediante las cuales se ha discutido sobre el régimen de transición aplicado a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, en la que se consideró que debe reconocerse el 75% del promedio salarial del último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, son interpretaciones que han sido desarrolladas durante más de 20 años. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso, igualdad, derechos adquiridos, expectativas legítimas, favorabilidad laboral, principio de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica. En consecuencia, revocar la sentencia del 10 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, para en su lugar, ordenar reliquidar su pensión teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1.de diciembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (ff. 88-89)

Andrea Lorena Realpe Gaviria, Coordinadora del Grupo de Pensiones del SENA, sostuvo que la acción de tutela de la referencia es improcedente. Advirtió que pese a que el amparo constitucional está dirigido contra el Tribunal Administrativo de Caldas, y es quien debe argumentar y sustentar las razones de su decisión, informó que reconoció pensión de jubilación al señor Osorno Ruíz mediante la Resolución 1691 del 17 de agosto de 2007, por el valor de $1.983.772, efectiva a partir del 1. de diciembre de la misma anualidad. Igualmente, que el ISS hoy Colpensiones, le reconoció pensión de vejez en la Resolución GNR336214 del 3 de diciembre de 2013 por un valor de $2.443.115, efectiva a partir del 1° de abril de 2012. Posteriormente, el SENA profirió la Resolución 0373 de 2014, en virtud de la compatibilidad pensional y estableció el nuevo valor de la diferencia pensional a cargo de la entidad y, ordenó al pensionado el reintegro de la suma de $5.113.200 por concepto de doble mesada pensional. Por otra parte, señaló lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 16 de noviembre de 20171 en la que se analizó un caso similar, en el que expuso que las posturas disímiles que se adoptaron por los tribunales de cierre, en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cada autoridad judicial podía adoptar una de las dos, sin que ello configurará una vulneración de los derechos. 1 Sentencia de 16 de noviembre de 2017. M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Finalmente, indicó que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, ratificó su postura frente al tema, dando fin a cualquier controversia que surja respecto a la procedencia de la liquidación pensional con la inclusión de los factores salariales (ff. 72 y 73). Servicio Nacional de Aprendizaje – Regional Caldas (ff.102-103) Jesús Alfredo Chaparro, en su condición de director regional, solicitó negar el amparo constitucional, por cuanto no existe alguna conducta atribuible a la accionada que permita la procedencia, ni vulneración de los derechos del accionante, máxime que no ha sido privado de su pensión, solamente le fue negado el reconocimiento de una reliquidación pensional sobre la cual no tenía derecho legal ni económico. Insistió que sobre lo pretendido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó las bases interpretativas en la cual se avala la posición adoptada por el Tribunal accionado, para acceder a la reliquidación de pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición incluyendo los factores sobre los cuales se haya realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, razón por la cual, no se configura vulneración alguna, pues fue analizado su caso acatando el derecho al acceso a la administración de justicia, se realizó un debate probatorio y jurídico que permitió a la autoridad judicial adoptar una decisión válida. El Tribunal Administrativo de Caldas, pese haber sido notificado del trámite de la acción constitucional en calidad de accionado, guardó silencio (ff.70)

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5. Del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20172, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005,

T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía

de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. ¿El Tribunal Administrativo de Caldas al proferir la providencia del 10 de agosto de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Carlos Arturo Osorno Ruiz aplicó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Desconocimiento del precedente judicial y; (II) Posición de la Corte Constitucional

y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela6, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20137 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4. ª De 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. 6 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL

establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de

servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y

no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado8; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tienen que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional. El señor Carlos Arturo Osorno Ruíz a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso, igualdad, derechos adquiridos, expectativas

8 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. legítimas, principio de inescindibilidad de la ley, favorabilidad laboral y seguridad jurídica, presuntamente desconocidos por el Tribunal Administrativo de Caldas. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 10 de agosto de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sobre los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, en razón a que el Tribunal accionado aplicó el criterio fijado al respecto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, sin explicar de manera suficiente y razonada los motivos para apartarse de la tesis del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A su vez, reparó que el máximo órgano constitucional ha sido enfático en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente deben gobernarse por la tesis de la integralidad. Por tanto, en su caso particular, debe respetarse la expectativa legítima que tenía al momento de acudir a la administración de justicia en cuanto a que su pensión iba a ser liquidada bajo la tesis jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción. Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Carlos Arturo Osorno Ruíz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA,

para que se declarara la nulidad del Oficio 2-2012-012286 del 30 de julio de 2012 mediante el cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988, así como el incremento de las mesadas pensionales debidamente indexadas conforme al IPC. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales mediante fallo del 16 de marzo de 2016, accedió a las súplicas de la demanda al considerar que de acuerdo con el precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, el ingreso base de liquidación forma parte del régimen de transición, de modo que el señor Osorno Ruíz tenía derecho a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, la asignación básica, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, bonificación por servicios, subsidio de alimentación y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones (ff. 42-51). La parte demandada apeló la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Caldas a través del fallo del 10 de agosto de 2018 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (ff. 54-65). Como argumento de la decisión y luego de hacer un recuento

de las posiciones fijadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal de la referencia indicó que en casos similares inicialmente había acogido el precedente jurisprudencial fijado por su órgano de cierre, específicamente, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en la del 25 de febrero de 2016. Sin embargo, al ser expedida la sentencia SU-395 de 2017 generó la necesidad de rectificar la posición, esto al reiterarse que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comprendía, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, y que sobre el ingreso base de liquidación debía calcularse con la base del régimen general y sólo podrían computarse los factores salariales en la liquidación de la pensión, aquellos que hubiese realizado aportes. Así, consideró que para la liquidación pensional del señor Carlos Osorno debía acatarse lo allí dispuesto, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio o durante el tiempo de servicios que le hiciera falta para adquirir el derecho, incluyendo los factores del Decreto 1158 de 1994, es decir, la bonificación por servicios y las horas extras, al ser los que efectivamente sirvieron de base para realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, esto de conformidad con el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente,