CE-11001-03-15-000-2019-00580-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ADICIÓN DE SENTENCIA – Medio procesal idóneo [L]a Sala considera que para subsanar la omisión a la que atribuye la violación de sus derechos, el actor tenía la facultad de solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso. Nótese que la censura del [actor] se cimienta en que el Tribunal accionado omitió incluir la indexación de la primera mesada pensional en la sentencia objeto de controversia, lo cual hacía procedente la solicitud de adición de la sentencia en aquello dejado de incorporar. Pues bien, como quiera que en este evento el accionante tenía otro mecanismo procesal al cual acudir, que para el caso era solicitar la adición de la sentencia durante el término de ejecutoria del fallo, en el caso sub judice no se cumple el requisito de subsidiariedad para la procedibilidad de la presente acción de tutela, por lo que no resulta viable que el juez constitucional entre a examinar si la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-022-2017-00212-01, desconoció los derechos fundamentales del [actor]. Así las cosas, se rechazará por improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00580-00(AC)

Actor: ÁLVARO TRUJILLO BELTRÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Referencia: INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN. NO CUMPLE REQUISTO DE SUBSIDIARIEDAD

Sentencia de Primera Instancia. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Trujillo Beltrán, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por esa Corporación judicial. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Álvaro Trujillo Beltrán, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la “[…] igualdad procesal, principio de favorabilidad laboral, seguridad jurídica y mínimo vital […]”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por esa Corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-022-2017-00212-01, promovido por el accionante, en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – en adelante

FONCEP –.

HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Indicó que el accionante laboró por más de 20 años al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley para que se le reconociera su pensión de jubilación. Señaló que, mediante la Resolución No. 2021 de 25 de agosto de 20061, la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de su pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $657.212, efectiva a partir del 20 de septiembre de 2005. Manifestó que el 7 de diciembre de 2016, radicó ante el FONCEP derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de la pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengando en el año anterior a la fecha de retiro de servicios así como la indexación de la primera mesada pensional, interrumpiendo cualquier prescripción de conformidad con el artículo 102, numeral 2° del Decreto 1848 de 1969. El Fondo Pensional, a través de la Resolución 1078 de 21 de diciembre de 20172, negó la reliquidación de la pensión de jubilación, en razón a que el monto de la 1 Cuaderno proceso ordinario, folios 2 al 4. Expediente 11001-33-35-022-2017-00212-01. 2 Ibíd., folios 5 al 8.

mesada pensional fue debidamente indexado de acuerdo con la ley, dado que la misma fue liquidada con el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios, tomando para ellos los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Inconforme con la decisión, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de FONCEP, pretendiendo la nulidad del acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación, a partir del 20 de septiembre de 2005, fecha en la que adquirió el status pensional, los factores salariales percibidos en el último año anterior al momento de retiro del cargo, así como la indexación de la primera mesada pensional. En primera instancia conoció del proceso el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, mediante sentencia de 8 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, por lo tanto la liquidación de una pensión está sujeta a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La parte demandante presentó recurso de apelación, al considerar que el juez de primera instancia debió acatar de manera preferente el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, a su vez, solicitó que se pronunciara en relación con la indexación de la primera mesada pensional, en atención a que está fue solicita en la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,

mediante fallo de 16 de agosto de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, accedió a las pretensiones en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios. Sin embargo, el actor considera que el tribunal no ordenó la indexación de la primera mesada pensional solicitada en la demanda, desconociendo los hechos que la sustentaban. El actor, en el presente asunto señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente3 y por violación directa de la Constitución por no aplicar los artículos 48 y 53 conforme con el alcance fijado por la jurisprudencia constitucional frente a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional formulado en el respectivo proceso ordinario.

II. PRETENSIONES El apoderado judicial del accionante formuló las siguientes pretensiones: 3 Se refirió a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C-862 de 2006, SU-120 de 2003, SU-1073 de 2012 y SU-637 de 2016; sentencia de 8 de abril de 1991 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Ernesto Jiménez. « […] AMPARAR los derechos fundamentales: IGUALDAD PROCESAL

FAVORABILIDAD, SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL.

2. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida por El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A", proferida el 16 de agosto de 2018, que confirmo la decisión de reliquidar la pensión de jubilación con el 75%

del promedio de lo devengado en el último año de servicio, y en consecuencia se ADICIONE también reconocer la Indexación de la primera mesada pensional del accionante, desde la fecha del retiro definitivo, 28 de febrero de 2001, hasta el 20 de septiembre de 2005, fecha en la cual cumplió con el segundo requisito para alcanzar su status de pensionado.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados

[…]”4.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 13 de febrero de 20195, admitió la acción de tutela promovida por el ciudadano Álvaro Trujillo Beltrán, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al FONCEP y al Juzgado Veintidós

Administrativo del Circuito de Bogotá.

IV. INTERVENCIONES IV.1. Por intermedio de la Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A6, se informa de la remisión, en calidad de préstamo, del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el actor en contra del FONCEP. Aparte de lo anterior no hizo ninguna otra consideración.

IV.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de FONCEP, mediante escrito de 19 de febrero de 20197, solicitó que declare la improcedencia del amparo invocado, en razón a que «[…] en el presente caso la inconformidad del señor Álvaro Trujillo

Beltrán radica en un defecto material y sustantivo en que incurrió el Tribunal Administrativo, al reliquidar la pensión de jubilación sin ordenar la indexación de la primera mesada pensional, el accionante al tener conocimiento de la decisión judicial, contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos 4 Cuaderno acción de tutela, folio 20. 5 Ibíd., folios 50 y 51. 6 Ibíd., folio 66. 7 Ibíd., folios 56 al 65. como es el recurso de revisión establecido en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 «[…[“. IV.3. El Juez Veintidós Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Álvaro Trujillo Beltrán en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20159, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201710.

V.2. Problema Jurídico La Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si la autoridad judicial vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad, y al mantenimiento del poder adquisitivo de la

pensión del accionante, al no pronunciarse sobre la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación: i) con los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales, procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201211, cambió su postura inicial y decidió asumir el 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 9 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 10 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias

judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial12, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución13. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una

providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”14 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. El caso concreto El señor Álvaro Trujillo Beltrán instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-022-2017-00212-01, al considerar que la decisión omitió pronunciarse respecto a la pretensión indicada en la demanda en lo concerniente a la indexación de la primera mesada pensional. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos

generales de procedencia de la acción de tutela formulada por el accionante, en contra del Tribunal accionado. V.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 14 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado

Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

En este sentido, la Sala advierte que si el actor contaba con otro medio ordinario de defensa, pero no lo agotó, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 1°, del Decreto 2591 de 1991, el cual establece lo siguiente: «Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […]». Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-106 de 1993, se manifestó en los siguientes términos: «El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es

decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]»15. (Resaltado fuera del texto) En ese orden de ideas, en la medida en que existan otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas y agotarlas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos específicos previstos en la correspondiente regulación común. En éste evento el actor aduce que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales porque al proferir la sentencia de 16 de agosto de 2018, omitió pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, pretensión que

fue planteada en la demanda del proceso ordinario. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-450 de 2010. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto, la Sala considera que para subsanar la omisión a la que atribuye la violación de sus derechos, el actor tenía la facultad de solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, que a la letra dice: «Artículo 287.- Adición. Cuando la sentencia omita resolución sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal». Nótese que la censura del señor Trujillo Beltrán se cimienta en que el Tribunal accionado omitió incluir la indexación de la primera mesada pensional en la sentencia objeto de controversia, lo cual hacía procedente la solicitud de adición de la sentencia en aquello dejado de incorporar. Pues bien, como quiera que en este evento el accionante tenía otro mecanismo

procesal al cual acudir, que para el caso era solicitar la adición de la sentencia durante el término de ejecutoria del fallo, en el caso sub judice no se cumple el requisito de subsidiariedad para la procedibilidad de la presente acción de tutela, por lo que no resulta viable que el juez constitucional entre a examinar si la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-35-022-2017-00212-01, desconoció los derechos fundamentales del señor Álvaro Trujillo Beltrán. Así las cosas, se rechazará por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Álvaro Trujillo Beltrán, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De no ser impugnada esta sentencia, REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado