CE-11001-03-15-000-2019-00587-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PÓLIZA DE SEGURO DE

CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES / EMBARGO A COMPAÑÍA

ASEGURADORA POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE / CALIDAD DE

DEUDOR SOLIDARIO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL

ABSOLUTO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO

[C]orresponde a la Sala analizar la acción constitucional ejercida por la parte actora, en orden de establecer si en la providencia acusada se configuraron o no los defectos[: i) procedimental por falta de notificación de la resolución sanción, sustantivo porque no se observó el artículo 1079 del Código de Comercio, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las cláusulas de la póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales], (…) que amerite la intervención del juez constitucional al respecto. (…) [P]ara la Sala es claro que el defecto procedimental por falta de notificación de la resolución sanción, (…) no se configuró, toda vez que, tal como lo consideró el tribunal accionado, si bien es cierto que la citada resolución sanción no le fue notificada a la aseguradora, también lo es que sí le fue comunicada (…), de ahí que no es de recibo el argumento de que la falta de notificación impidió ejercer su derecho defensa y su ejecutoria haciendo inexistente el título ejecutivo, por cuanto tuvo conocimiento de la citada resolución sanción y de esa manera tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y

contradicción. [En relación con el defecto sustantivo,] (…) el Tribunal accionado teniendo en cuenta la norma citada y lo dispuesto en la Resolución N° 042412010000260 de 28 de junio de 2010, puso de presente que la sanción a cargo del contribuyente (…) era acorde con lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario, de ahí la orden el reintegro de los $16.673.000,oo devueltos, más los intereses moratorios, aumentados en un 50%, a título de sanción por devolución improcedente; además de que, también ordenaba hacer efectiva la póliza de garantía que amparaba dicha devolución, razón por la cual el valor cuantificado por la DIAN correspondía a la suma por la que debía responder solidariamente la aseguradora accionante, en calidad de garante de la obligación. (…) De la transcripción de la póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 96-43-101000426 a simple vista se observa que fue expedida por la aquí accionante, para garantizar la devolución de saldos a favor de [C.A.H.F.], por valor de $16.673.000, con la obligación de que sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de las sanciones por improcedencia de la devolución, junto con los intereses correspondientes. En cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, debe resaltarse que la accionante no precisa cual es el precedente desconocido, aunado a que se observa que cada uno de los aspectos desarrollados en la providencia enjuiciada, el Tribunal accionado los fundamentó

en la jurisprudencia de la Sección Cuarta de esta Corporación como consta en cada una de las transcripciones y citas que obran en la misma. (…) En consecuencia, se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00587-00(AC)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

1. Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por la Sociedad Comercial Seguros del Estado S.A. contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

2. El 8 de febrero de 20191, la Sociedad Comercial Seguros del Estado S.A., por intermedio de su representante legal y a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la Constitución), defensa y principio de legalidad como componentes del debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y

acceso a la justicia (artículo 229 de la Constitución) de los que es titular SEGUROS DEL ESTADO S.A., vulnerados por la sentencia de agosto 9 der 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de agosto 9 de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que figura como demandante SEGUROS DEL ESTADO S.A. y como demandada LA

NACIÓN-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS-DIAN.

3. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, se sirva dictar sentencia de reemplazo, en la que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, precisando dentro de la parte considerativa del fallo, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código de Comercio, SEGUROS DEL ESTADO S.A, en calidad de garante con responsabilidad solidaria, no está obligada a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada.

4. SE ADOPTEN todas las demás decisiones y medidas que el Juez colegiado de tutela considere necesarias para el restablecimiento 1 Folios 2 a 35 del expediente de tutela. inmediato de los derechos fundamentales de SEGUROS DEL ESTADO

S.A.”.

2. Hechos

3. En la demanda se narró que, Seguros del Estado S.A. el 7 de diciembre de 2007 expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. CU-DL 96-43-101000426, en la que figuraban: i) Tomador, el señor Cesar Augusto

Hernández Fernández, y Beneficiario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN; ii) valor de $16’673.000,oo; iii) objeto, el cumplimiento de las disposiciones legales referentes al impuesto de venta de septiembre a octubre de 2007, para la devolución de saldos por el valor antes señalado, y iv) vigencia entre el 10 de diciembre de 2007 y el 10 de diciembre de 2009.

4. Puso de presente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –en adelante DIAN-: i) mediante la Resolución Sanción No. 042412010000260 del 28 de junio de 2010 sancionó al contribuyente Cesar Augusto Hernández Fernández y le ordenó el reintegro de la suma de $16’673.000,oo, y ii) a través de la Resolución No. 046 de 2 de noviembre de 2010 ordenó el embargo de los dineros de Seguros del Estado S.A., por “devoluciones improcedentes”, entre ellas la suma amparada con la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. CU-DL 9643-101000426, tomada por el señor Cesar Augusto Hernández Fernández.

5. Señaló que, por lo anterior la DIAN i) el 7 de diciembre de 2010 inició proceso de cobro coactivo, mediante el cual dictó mandamiento de pago No. 113 en su contra por la suma $16’673.000,oo, los intereses moratorios aumentados en un 50%, las actualizaciones de las obligaciones moratorias pendientes de pago y las costas y gastos del proceso. Contra la anterior decisión formuló, entre otras excepciones, la

falta de título ejecutivo y calidad de deudor solidario. Sin embargo, la DIAN el 7 de febrero de 2011, mediante la Resolución No. 00268 negó las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución. Decisión que fue confirmada el 7 de abril de 2011 a través de la Resolución No. 000825.

5. Por lo anterior, el 7 de septiembre de 2011, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, con el objeto de que fueran declaradas nulas las Resoluciones No. 000268 del 7 de febrero y No. 000825 de 7 de abril de 2011 y se le devolvieran los dineros pagados dentro del trámite del proceso de cobro coactivo.

6. Manifestó que el 29 de septiembre de 2015, el Juzgado Trece Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en que la aseguradora no había desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados; decisión que fue confirmada el 9 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, con el argumento de que “si bien la resolución sanción no fue notificada, si fue ‘comunicada’ a la parte demandante, habiéndose perfeccionado el título ejecutivo”.

7. Añadió que, actualmente el cobro ejecutivo adelantado dentro del trámite del proceso de cobro coactivo se encuentra suspendido, en razón de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual se dictó la sentencia que

se enjuicia con la presente tutela.

3. Fundamentos de la vulneración

8. La parte actora señaló que en la decisión enjuiciada es violatoria de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad y acceso a la administración de justicia, toda vez que en ella se incurrió en el defecto

procedimental absoluto y sustantivo, así:

9. Defecto procedimental absoluto. Por cuanto negó la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es, la Resolución No. 00268 de 7 de febrero 2011 que negó las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y la Resolución No. 000825 de 7 de abril del mismo año que confirma la decisión nugatoria, toda vez que se dictaron dentro del trámite del proceso de cobro coactivo, derivado de un procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la DIAN sin efectuar la debida notificación a la aquí accionante, impidiendo su ejecutoria y el ejercicio de su derecho de defensa, debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

10. Afirmó que el defecto citado se configura, toda vez que las actuaciones realizadas por la DIAN dentro el proceso sancionatorio nunca le fueron notificadas, lo que torna inexistente el título ejecutivo, por falta de ejecutoria del acto sancionatorio.

11. Defecto sustantivo. Por inaplicación de la ley que rige el contrato de seguro para el caso concreto, trayendo consigo la violación del principio de legalidad y del debido proceso, debido a que el Tribunal Accionado no observó expresamente lo preceptuado en el artículo 1079 del Código de Comercio, la jurisprudencia en la

materia del Consejo de Estado y las cláusulas consignadas en la póliza de seguro de cumplimiento No. 96-43-101000426, pues la sentencia cuestionada consideró: i) que sí existía el título ejecutivo, ii) que la aseguradora si tenía la calidad de deudora solidaria y iii) que la sanción impuesta no superó el monto asegurado.

4. Oposiciones e intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Santander (accionado)

12. El Tribunal Administrativo de Santander, en su escrito informó a esta Corporación que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 6800133331005-201-00244-01 fue devuelto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bucaramanga, sin embargo, respecto de los hechos y peticiones de la presente tutela guardó silencio (fl. 118 c. ppal.). 4.2. La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales-DIAN (tercero con interés)

13. La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales-DIAN2 solicitó declarar la improcedencia de la tutela de la referencia, por incumplimiento de las causales generales y especiales. Puso de presente al respecto que: i) la Resolución Sanción No. 04241210000260 de 28 de junio de 2010, le fue notificada a la aseguradora accionante, según el certificado de entrega No. 10319425483 del día 30 del mismo mes y año, expedido por Servientrega; ii) la parte actora teniendo conocimiento de dicha resolución, pese a que había otorgado poder al abogado Fabio Ernesto Cruz Ruiz, se abstuvo de interponer recursos contra la misma; iii) mediante los oficios No(s). 00065264 y 0006515 de 12 de marzo de 2010,

enviados por correo certificado, se le informó a Seguros del Estado S.A. que se había proferido el pliego de cargos No. 042382010000039 del 9 de marzo del mismo año, dentro del proceso administrativo sancionatorio, con el fin de garantizarle el derecho de defensa y contradicción, lo que indica que tuvo pleno conocimiento del proceso; iv) en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se le respetaron las normas propias del proceso, toda vez que las decisiones fueron motivadas susceptibles de recursos y v) no está acreditado la vulneración de derecho alguno y tampoco un perjuicio irremediable, de lo que se infiere que la intención de la aseguradora accionante es utilizar la tutela como un mecanismo extraordinario o tercera instancia para debatir hechos y eventos ya examinados y decididos, que gozan de carácter prevalente de la figura de cosa juzgada. 4.3. El Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo del Circuito de Bogotá (tercero con interés)

14. La autoridad judicial enunciada, vinculada como tercera con interés, a través de su titular, solicitó su desvinculación del asunto de la referencia. Señaló que ese despacho no vulneró derecho fundamental alguno de la accionante, toda vez que, si bien es cierto que, de conformidad con el Acuerdo CSBTA15-442 de 2015 asumió el conocimiento de los proceso que estaban a cargo del Juzgado Trece Administrativo de Descongestión de Bogotá, también lo es que, para la fecha de entrada en vigencia de esa medida, la decisión de primera instancia ya se había

dictado y remitido el expediente al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, para efectos de notificación de dicha sentencia, razón por la cual le es imposible pronunciarse sobre la tutela de la referencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 2 Contestación allegada mediante CD folio 115 del expediente de tutela. 3 Copia aportada en medio magnético CD con la contestación de la tutela. 4 Copia aportada en medio magnético CD con la contestación de la tutela.

15. Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la procedencia de la acción de tutela ejercida, a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para ello.

16. Conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6, la Sala observa que en el presente caso, se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

17. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa que se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por la parte actora, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes7 y se interpuso en un término razonable, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquito la respectiva instancia8.

18. Por lo anterior, acreditados los requisitos generales de procedencia, corresponde a la Sala analizar la acción constitucional ejercida por la parte actora, en orden de establecer si en la providencia acusada se configuraron o no los

defectos alegados, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.

2. Análisis del caso 5 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 7 La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la nulidad de la resolución que negó las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago proferido el 7 de diciembre de 2010 y la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto, sin que una vez finalizada el trámite de segunda instancia cuente con otro medio de defensa para ventilar los puntos de disenso propuestos alrededor de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 8 La decisión que cerró la instancia, es decir, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 9 de agosto de 2018 y notificada a las partes mediante edicto fijado el día 17 del mismo mes y año (fls. 95 c. de la tutela), por lo que al interponerse el recurso de amparo el 8 de febrero de 2019, se concluye que se interpuso dentro de los 6 meses establecidos por la Corte como periodo razonable para el ejercicio oportuno de la acción de tutela contra providencia judicial.

19. Examinado el asunto, la Sala advierte que el amparo invocado en la tutela de la referencia será denegado, por las razones que se exponen a continuación:

20. La sociedad Seguros del Estado S.A. afirmó que en la decisión enjuiciada se materializó el defecto procedimental absoluto9, por cuanto los actos administrativos demandados, se dictaron dentro del trámite del proceso de cobro coactivo, derivado de un procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la DIAN sin efectuarle la debida notificación, lo que configuró la inexistencia del título ejecutivo por falta de ejecutoria, circunstancia que le impidió el ejercicio efectivo de su derecho de defensa, debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

21. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander en la decisión controvertida, sobre la existencia del título ejecutivo y falta de ejecutoria de la resolución sanción por falta de notificación en debida forma señaló10: “(…) en el expediente está demostrado que la administración expidió la Resolución Sanción 042412010000260 del 28 de junio de 2010 (fl. 223 anexos), respecto de las devoluciones realizadas al contribuyente HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ CESAR AUGUSTO, que estaban amparadas por las garantías expedidas por la sociedad actora.

Consta que los actos administrativos referidos, efectivamente, si le fueron comunicados a la demandante, que era garante de las obligaciones en estos contenidas, como se evidencia en guía crédito No. 1031942548 (fl.320 vto), enviado el 29 de junio de 2010, por la empresa de envíos certificados Servientrega S.A. con sello de recibido el día 30 de junio de 2010. Lo que posibilitaba a la sociedad actora ejercer sus derechos de defensa y contradicción que le asistían

mediante la interposición de los recursos respectivos. Los cuales no fueron presentados; quedando así ejecutoriado en los términos previstos por el artículo 829 del Estatuto Tributario, la Resolución Sanción el día 01 de septiembre de 2010. Como se observa la resolución sanción solo fue comunicada a la aseguradora pero no notificada. Sin embargo, esa situación no constituye una violación al debido proceso para la garante porque tuvo la posibilidad de conocer el acto y obtener copia de este para ejercer su derecho de defensa11. Así pues, aunque la resolución sanción no fue notificada sino comunicada, no es procedente anular el acto acusado por esa sola 9 La jurisprudencia constitucional (T-544 de 2015) ha señalado que el defecto procedimental de una sentencia judicial surge cuando el funcionario judicial encargado de adoptar determinada decisión, actúa contrario a los postulados procesales aplicables al caso concreto, desconociendo de manera evidente los presupuestos legales establecidos para su adelantamiento, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales. Los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto procedimental son: (i) que en el transcurso del proceso no haya sido posible corregir la irregularidad procesal; (ii) que el desconocimiento procesal afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga repercusiones en la decisión de fondo; (iii) se requiere que el error producido no sea imputable al afectado, (Sentencias T-1246 de 2008, T-737 de 2007, entre otras.) y (iv) se omita cumplir los principios mínimos del debido proceso señalados en la

Constitución, principalmente, en los artículos 29 y 228(Sentencia T-289 de 2005 y T-996 de 2003). 10 Folios 85-94 del expediente de tutela. 11 “En igual sentido se pronunció la Sala en un caso similar en el que la resolución sanción se puso en conocimiento a la aseguradora mediante un oficio de comunicación. Sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 20879”. circunstancia. Ello porque la falta de notificación del acta definitivo, no es per se causal de nulidad de los actos administrativos (art. 84 C.C.A.). La violación del debido proceso como motivo de nulidad de los actos se refiere a su formación, no a su falta de notificación, dado que ello los hace inoponibles (art. 48 C.C.A), no nulos. Así las cosas, como el acto administrativo que sirvió de fundamento al cobro coactivo quedó ejecutoriado frente a la actora, porque como se evidencia el mismo si le fue comunicado, configurándose en debida forma el título ejecutivo en su contra”.

22. Para arribar a la anterior conclusión el Tribunal accionado tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Sección Cuarta de esta Corporación en asuntos similares, así como las normas del Estatuto Tributario aplicables al asunto y, en consecuencia, consideró: “El artículo 860 del Estatuto Tributario12, vigente para los hechos que se debaten, estableció que si los contribuyentes presentan solicitud de devolución, acompañada con una garantía a favor de la Nación, la Administración deberá hacer entrega del cheque, título o giro dentro

de los 10 días siguientes. Si la Administración le notifica al contribuyente la liquidación oficial de revisión dentro del término de vigencia de la garantía (dos años13), el garante será solidariamente responsable de las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, que serán exigibles cuando quede en firme, ante la jurisdicción o ante la Administración, la liquidación oficial de revisión o la sanción por devolución improcedente. Para hacer exigible como lo menciona el artículo 26 del E.T. la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos al garante, el numeral 5 del artículo 828 del Estatuto Tributario y el artículo 860 del mismo estatuto, establecen que el título ejecutivo está compuesto por la garantía, cuyo beneficiario es la Nación, y por el acto de la Administración que declare el 12 “Art. 860. Devolución con presentación de garantía. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro. La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando

se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si éste se produce con posterioridad a los dos años”. 13 La Sala, mediante Auto de 28 de agosto de 2013, exp. 19880, C.P. Martha Teresa Briceño, precisó que “…el artículo 860 del Estatuto Tributario exige que la notificación de la liquidación oficial de revisión, dentro del término de vigencia de la póliza, debe hacerse solo al contribuyente y no al garante de la obligación, en razón a que este es un acto de determinación tributaria y el contribuyente es el titular de la relación jurídica sustancial y el directo responsable del pago del tributo”. incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, esto es, de la resolución sanción, exigible a partir de su ejecutoria. El artículo 829 del Estatuto Tributario dispone que la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, ocurre: i) Cuando contra ellos no proceda recurso alguno; ii) Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma; iii) Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos y; iv) Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. En esas condiciones, el siniestro cubierto por la garantía ocurre con la expedición de la resolución sanción, y es en ese momento que nace el interés y la legitimación del garante para actuar en el procedimiento

adelantado ante la Administración14, pues dicho acto administrativo declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro a que haya lugar. Al respecto, la Sala precisó15: “En efecto, la Sala ha dicho que el artículo 860 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, preveía que cuando el contribuyente presentaba con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración debía entregar el cheque, título o giro dentro de los cinco días siguientes. Si dentro del término de vigencia de la garantía, que era de seis meses, la Administración practicaba requerimiento especial o notificaba el pliego de cargos para imponer la sanción por devolución improcedente, el garante respondía solidariamente por las obligaciones garantizadas y por la sanción por devolución improcedente establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, con los intereses correspondientes. Estas obligaciones se harían efectivas una vez quedara en firme la liquidación oficial o la sanción. A su vez, el artículo 828 [4] del Estatuto Tributario, establece que prestan mérito ejecutivo las garantías y cauciones otorgadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. De la interpretación armónica de los artículos 828 [4] y 860 del Estatuto Tributario se desprende que en el caso de devoluciones 14 El auto del 21 de mayo de 2014, exp. 19879, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, indicó que

“…el “siniestro”, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción o por la ejecución forzosa de la sanción dentro del proceso coactivo administrativo, es cuando surge el interés o legitimación de las compañías de seguros, en su calidad de aseguradoras, para actuar dentro del proceso que se surta ante la Administración Tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que ella expida, en el límite de cobertura de la póliza de seguro”. 15 Sentencia 17374 del 13 de junio de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. con garantía, el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el reintegro. Para que dicho acto administrativo pueda servir de fundamento para el cobro coactivo debe estar ejecutoriado, esto es, que se cumpla respecto de él alguno los presupuestos de que da cuenta el artículo 829 ibídem. Así mismo, la resolución ejecutoriada, que declara la improcedencia de la devolución y la póliza o garantía, integran el título ejecutivo que sirve de base para el mandamiento de pago>>. (Se subraya).

23. Sobre la comunicación de la Resolución Sanción a la Aseguradora accionante, en el sub lite se observa a folio 46 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2011-00244-01, allegado en calidad de préstamo a la presente acción, el oficio 1-04-242-448-1107 a través del cual la DIAN le comunicó

a la actora dicha resolución, lo siguiente: “Por medio de la presente nos permitimos informarle que en contra del contribuyente Hernández Fernández Cesar Augusto (…) se ha proferido resolución sanción por devolución improcedente No. 260 por valor de $16673.000,oo más los intereses moratorios incrementados en un 50%, sanción respec