CE-11001-03-15-000-2019-00609-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por la UGPP no es procedente, toda vez que, como se ve, puede presentar la solicitud de revisión. La Sala estima que la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio, por cuanto las razones sobre la afectación al patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social y el presunto abuso del derecho, son justamente las que permiten ejercer el recurso especial de revisión. (…) Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00609-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN NO. 2

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra las sentencias del 8 de mayo de 2014 y 26 de julio de 2018, dictadas por la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y por la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la UGPP solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, que estimó vulnerados por las sentencias del 8 de

mayo de 2014 y 26 de julio de 2018, dictadas la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y por la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: (…) Segundo: Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B el 26 de julio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N°. 15001-2333-000-2013-00311-00. b.- Consecuencialmente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO –

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primer grado, PERO bajo los siguientes argumentos jurídicos: - ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignando en la Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal A del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989. (…).

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luís Francisco Estupiñán Bernal estuvo vinculado como docente desde 19 de agosto de 1980 hasta el 1 de junio de 2011. 1 Folio 17 (vuelto) del expediente de tutela. 2.2. El señor Estupiñan Bernal solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, pero, en su momento, Cajanal, mediante Resoluciones UGM 020820 del 19 de diciembre de 2011 y 28308 del 23 de enero de 2012, denegó la petición y

confirmó dicha decisión, por cuanto no acreditó haber laborado como docente del orden territorial, departamental o distrital antes del 31 de diciembre de 1980. 2.3. Posteriormente, la UGPP mediante Resolución No. RDP 21456 del 28 de diciembre de2012, negó nuevamente el reconocimiento de la pensión gracia, confirmando dicha decisión a través de la Resolución No. 012150 del 12 de marzo de 2013. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Estupiñán Bernal solicitó la nulidad de los aludidos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento de la pensión gracia. 2.5. La Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 8 de mayo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión gracia, con base en el 75% del salario promedio que devengó durante el último año en el que se causó el derecho. 2.6. La anterior decisión fue confirmada en sentencia del 26 de julio de 2018, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales2. 3.2. Respecto al fondo del asunto, la UGPP adujo que la sentencia objeto de tutela

incurrieron en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta las pruebas que demostrabas que la vinculación de la docente antes de 1980 fue del orden nacional. Que, incluso, los actos de nombramiento y posesión también probaban que la vinculación fue nacional y, por lo tanto, no tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia. 3.3. La UGPP alega que la providencia cuestionada también incurrió en desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha establecido que la pensión gracia solo se reconoce «a favor de los docentes nacionalizados y territoriales, que estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, además hayan adquirido o consolidado los requisitos antes del 2 Folios 6 a 8 (vuelto). 31 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989»3. 3.5. La parte actora alega que la providencia acusada también incurrió en defecto sustantivo, pues si bien aplicó las normas que regulan la pensión gracia, lo cierto es que extrapoló el derecho a dicha pensión «a docentes financiados con recursos del Situado fiscal cuándo éstos eran administrados por los FER como rentas transferidas (distribuidas no cedidas) por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la leu 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales ni nacionalizados»4. 3.6. Por último, la UGPP sostiene que se cumplen los requisitos previstos por la

Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 para la procedencia excepcional de la tutela, pues se presenta un abuso del derecho por parte del Luis Francisco Estupiñan. Que, en efecto, $2.723.385,54 sería el valor de la mesada pensional que se debe reconocer en cumplimiento de la orden judicial. Que, por lo tanto, el retroactivo estimado a cancelar arroja la suma de $267.726.591,08 M/cte, así mismo, sostuvo que “esta unidad en aras de demostrar el perjuicio que se seguiría causando a futuro proyectó las diferencias por la vida probable del actor de acuerdo con las estadísticas del DANE que indican que la esperanza de vida de los hombres es de 81 años y de las mujeres de 86 años, arrojando la cuantía de $1.154.582.129,09 M/cte»5.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 19 de febrero de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados, a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado y de la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en calidad de terceros con interés, al señor Luis Francisco Estupiñán Bernal. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General del Consejo de Estado, practicó las notificaciones correspondientes, tal y como puede constatarse en los folios 65 al 70 del expediente.

5. Intervenciones 5.1. El señor Luis Francisco Estupiñán Bernal mediante apoderada judicial, solicitó

que se declarara improcedente la acción de tutela, al no cumplirse con los requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia, pues la UGGP cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como el recurso extraordinario de revisión. 5.2. La magistrada ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado6 sostuvo que la acción de tutela está encaminada a abrir una 3 Folio 10 del expediente. 4 Folio 11 (vuelto). 5 Folio 14 del expediente. 6 Folio 104. instancia adicional, debido a que los hechos planteados en el proceso ordinario fueron controvertidos y juzgados. 5.3. Los Magistrados de la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, aunque fueron notificados del proceso, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la acción de tutela de la referencia. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por la UGPP, la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión en el caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el

Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, concretamente, el requisito de subsidiariedad. Si no se cumplen, la tutela se declarará improcedente.

De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos por la UGPP. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido,

la Corte Constitucional manifestó10: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su 9 SU-573 de 2017. 10 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de

subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.1.2. En el sub lite, la UGPP cuestiona las sentencias del 8 de mayo de 2014 y 26 de julio de 2018, dictadas la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá y por la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, que ordenaron el reconocimiento de la pensión gracia a favor del señor Luis Francisco Estupiñán Bernal. A juicio de la UGPP, las providencias incurrieron en defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que se trataba de un docente cuya vinculación antes de 1981 fue nacional; que desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha establecido que la pensión gracia solo se reconoce a favor de los docentes territoriales, y en defecto sustantivo, toda vez que desconoció que los pagos se hicieron con cargo a la Nación. 2.1.3. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al tenor dispone:

ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS

PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE

NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las

providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.4. En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno Nacional, a los órganos de control y a las entidades administradoras de pensiones (en virtud del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-258 de 201311) para 11 «Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su

competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones solicitar la revisión de las providencias judiciales que impongan el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o de pensiones de cualquier naturaleza con cargo al tesoro público o a fondos de naturaleza pública. 2.1.4.1. Conforme con el artículo 20 de la Ley 797, el recurso especial de revisión se tramita por el procedimiento previsto para los recursos extraordinarios de revisión y puede solicitarse por las siguientes causales: (i) cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y (ii) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 2.1.4.2. Ahora, el inciso cuarto del artículo 25112 de la Ley 1437 de 2011, el término para presentar el recurso especial de revisión es de cinco años, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia judicial. Pero cuando el recurso de revisión lo presenta la UGPP, el término de cinco años comienza a correr «no antes del día en que la demandante (UGPP) asumió las funciones de esta última empresa (Cajanal), es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013», según se advirtió en la sentencia SU-427 de 2016. 2.1.5. Siendo así, la Sala estima que la solicitud de amparo presentada por la UGPP no es procedente, toda vez que, como se ve, puede presentar la solicitud

de revisión. 2.1.6. La Sala estima que la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio, por cuanto las razones sobre la afectación al patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social y el presunto abuso del derecho, son justamente las que permiten ejercer el recurso especial de revisión. La revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional. Así se lee en la exposición de motivos de la ley: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación13. (Resalta la Sala). 2.1.6.1. Será el juez que conozca del recurso especial de revisión el encargado de determinar si hay lugar a revisar el reconocimiento de la pensión gracia del señor Luis Francisco Estupiñán Bernal. Así también lo concluyó la Corte Constitucional, en sentencia SU-115 de 2018, al revisar una acción de tutela que presentó la de esta sentencia». 12 Ley 1437 de 2011. ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia.

En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. (Destaca la Sala). 13 Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. UGPP por razones similares a las que aquí se estudian. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó que la solicitud de amparo era improcedente, por cuanto la UGPP contaba con el recurso especial de revisión. En lo pertinente, la sentencia dice:

56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional q que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la procidencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional

para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso (…). 2.1.7. Las anteriores razones son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado