CE-11001-03-15-000-2019-00611-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓNAquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales (…) toda vez que no se acreditó que el Tribunal (…) hubiera desconocido arbitrariamente el precedente (…) respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado [en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-201200143-01]. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación (…) aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que (…) prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) lo

decidido por el Tribunal (…) en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 63 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00611-00(AC)

Actor: ESPERANZA GUTIÉRREZ MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Esperanza Gutiérrez Muñoz, contra el Tribunal Administrativo del Huila.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 8 de febrero de 2019 (fls. 1 a 17), la señora Esperanza Gutiérrez Muñoz, por medio de apoderado judicial (fl. 18), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de

justicia. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Huila […] cometió una vía de hecho al vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, derecho a la igualdad, principio de favorabilidad y acceso a la administración de justicia con la decisión contenida en la sentencia de fecha 08 de noviembre de 2018 […], dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la docente Esperanza Gutiérrez Muñoz contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo radicado es 410013333006-201700053-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Huila […] dejar sin efectos la providencia referida en el tribunal (sic) anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010 […], o que se excluya al magisterio oficial dando aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, tal como se hace en la regla y la primera subregla de la sentencia referida. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 2055 del 14 de abril de 2016, a la señora Esperanza Gutiérrez Muñoz le fue reconocida la pensión de jubilación, sin haberse incluido la totalidad de los factores salariales devengados “en el año base de su liquidación”.

Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo del Huila, que, en providencia del 8 de noviembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por otra parte, señaló que la autoridad judicial demandada realizó una indebida interpretación de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, al incluir al magisterio oficial dentro de las subreglas, cuando en esa providencia expresamente se establece que no le son aplicables.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de febrero de 2019 (fl. 39), se admitió la presente acción de

tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. La Fiduprevisora S.A., el Ministerio de Educación Nacional y el Tribunal Administrativo del Huila guardaron silencio frente a la solicitud de amparo, a pesar de que fueron notificados del auto admisorio de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos

judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra

actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un

engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los

argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, i) al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado que, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, estableció que debía realizarse la liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y ii) al interpretar y aplicar 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

erróneamente a la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

3. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la señora Esperanza Gutiérrez Muñoz alegó que la providencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto pensional en el que se discutirá sobre la aplicación de un precedente judicial de unificación. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue proferida el 8 de noviembre de 2018 y notificada al día siguiente3, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 8 de febrero de 2019 (fl. 17), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de

tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3 Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el

decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”7 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”8. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”9 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”10. 4 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 5 Sentencia T-292 de 2006. 6 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 7 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza

legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las

siguientes reglas13: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. 11 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 12 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no

habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2. Caso concreto En el caso concreto, según lo expuesto en la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila (fls. 21 a 32), mediante Resolución No. 2055 del 14 de abril de 2016, le fue reconocida a la demandante una pensión vitalicia de jubilación en calidad de docente, sin que le incluyeran la prima de servicios que devengaba en el año previo a obtener el estatus de pensionada. El reproche formulado por la señora Esperanza Gutiérrez Muñoz radica en que el Tribunal Administrativo del Huila, al revocar la sentencia de primera instancia, que aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la

sentencia T-443 de 2010. había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 201016, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 63 de 1985 (aplicables por remisión de la Ley 91 de 1989), en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. De igual forma, la accionante considera que la autoridad judicial demandada interpretó y aplicó erróneamente la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, específicamente establece que las subreglas allí fijadas no son aplicables a los docentes. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila citó la sentencia del 4 de agosto de 201017 y señaló que (fls. 21 a 32): El cambio de postura obedece a la rectificación jurisprudencial que adoptó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 […], en la que finalmente se adoptó una única posición y coherente con el sistema de precedentes vigente en nuestro ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto a la determinación del IBL para los empleados públicos que se hallen en el régimen de transición, pues en esta se precisa que dicha regla jurisprudencial y la primera subregla no se aplica a los

docentes por tratarse de un régimen exceptuado […]. Como esta distinción y exclusión, esto es, que la regla y la primera subregla no se aplican a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, por tratarse de un régimen especial exceptuado, ha de concluirse que la segunda subregla, esto es, la relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, sí les aplica y en consecuencia, que para el caso de estos servidores públicos se cambia el precedente anterior y corresponde liquidar la pensión de jubilación con los factores salariales del último año de servicios sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento pensional solicitado, se tiene que de acuerdo a la normatividad y precedentes antes mencionados, es claro para la Sala que la sentencia recurrida debe ser revocada, pues se encuentra demostrado que la demandante se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 y por ende, su derecho pensional se rige en su integridad por las Leyes 33 y 62 de 1985 […]. Respecto a la prima de servicios devengada por la actora en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, es preciso anotar que mediante Decreto 1545 de 2013 se creó este emolumento para los docentes vinculados al sector docente, pero solo con 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. efectos salariales para liquidar vacaciones, cesantías, prima de navidad y prima de vacaciones; y además, en el proceso no se demostró que a la demandante le hicieran descuentos de aportes para pensión. Visto lo anterior, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Huila se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de

otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. En un caso similar, en una reciente sentencia, la Sección Primera de esta Corporación señaló que: Ahora bien, el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para liquidar estas pensiones, ha dado lugar a diversas interpretaciones jurisprudenciales18; no obstante, el 28 de agosto de 201819, al proferirse la sentencia de unificación, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con efectos retrospectivos, se fijaron la regla y las subreglas sobre su ingreso base de liquidación, en relación con los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoce la pensión de

jubilación bajo el régimen