CE-11001-03-15-000-2019-00612-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación

de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no vicia de inconstitucionalidad ese pronunciamiento, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. Ahora bien, es cierto que la sentencia de 17 de octubre de 2018 se refirió, pero no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00612-00(AC)

Actor: MERCY RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Mercy Rodríguez Rodríguez, quien actúa mediante apoderado judicial, toda vez que considera vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de favorabilidad, por el Tribunal Administrativo del Huila con la sentencia de 17 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora como docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La demandante se desempeñó como docente desde el 5 de febrero de 1974 al 4 de abril de 20161 y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha2.

Mediante Resolución Nº 1637 de 18 de agosto de 2016 se le reconoció a la demandante la mesada pensional teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo, las primas de navidad y de vacaciones. Al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 1637 de 18 de agosto de 2016 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. 1 Resolución Nº 1637 de 18 de agosto de 2016, folio 19 del cuaderno de tutela. 2 Folio 7 del expediente ordinario. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva en sentencia dictada en audiencia inicial de 10 de agosto de 2017, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y, en consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales

devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para lo cual ordenó incluir la bonificación mensual y la prima de servicios. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Huila en fallo de 17 de octubre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que solo se debían tener en cuenta los factores salariales que estuviesen enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la cual modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, además de que no se realizaron las cotizaciones de los factores salariales respecto de los cuales pretendía la inclusión en la reliquidación de la mesada pensional. En lo que hace relación con el caso concreto precisó que lo relativo a la bonificación mensual fue un debate no planteado en primera instancia, y respecto de la prima de servicios concluyó de conformidad con la sentencia de unificación de 14 de abril de 2016, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que solo es un factor salarial, a lo que agregó que sobre el mismo a la actora no le hicieron descuentos de aportes para pensión.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de favorabilidad, toda vez que incurrió en defecto sustantivo, pues no se tuvo en cuenta las reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado que

excluyó a los docentes oficiales del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. De igual manera, estima que la decisión objeto de reproche constitucional no acogió la sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA SEXTA DE DECISIÓN, integrada por los magistrados (…), cometió una vía de hecho al vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, derecho a la igualdad, principio de favorabilidad y acceso a la administración de justicia con la decisión contenida en la sentencia de fecha 17 de OCTUBRE de 2018, cuya magistrado ponente es el (…); dentro del medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho impuesto por la docente MERCY RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra: LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo radicado es 4100133330032016-00371-01.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA-SALA SEXTA DE DECISIÓN, integrada por los magistrados (…); dejar sin efectos la providencia referida en el tribunal (sic) anterior, y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, o que se excluya al magisterio

oficial dando aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial de la sala plena del consejo de estado del 28 de agosto de 2081, tal como se hace en la regla y la primera subregla de la sentencia referida”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó copia de las sentencias de 10 de agosto de 2017 y de 17 de octubre de 2018, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició actora contra el Fomag.

5. Trámite procesal Mediante auto de 18 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva, al Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 17644, 17645, 17646, 17647, 17648, 17649 y 17650, todos del 25 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila En correo electrónico de 26 de febrero de 2019, la titular del despacho solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales, en razón a que no incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto la sentencia de 4 de agosto de

2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, fue recogida con el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, por lo que en la actualidad no existe una postura unificada relacionada con la reliquidación pensional de docentes oficiales. 5.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 27 de febrero de 2019, la coordinadora de tutelas pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 5.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 27 de febrero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para 3 Folio 44 del cuaderno de tutela. pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de 17 de octubre de 2018, al no aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado que excluyó a los docentes oficiales del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, se debe constatar si la providencia objeto de tutela desatendió el fallo de 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere a la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en

virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los

requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses11 establecido por esta Corporación12, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara

y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Mercy Rodríguez Rodríguez i) laboró en calidad de docente desde el 5 de febrero de 1974 al 4 de abril de 2016 y adquirió el estatus jurídico de pensionada en esta última fecha y ii) por medio de la Resolución Nº 1637 de 18 de agosto de 2016 se le reconoció a la demandante la mesada pensional teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo, las primas de navidad y de vacaciones. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 11 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 2 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 8 de febrero de 2019. Es decir, 3 meses y 5 días después. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Al resolver el caso de la demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Ahora, de acuerdo a lo anterior y aplicando la normatividad y precedentes antes mencionados, es claro para la Sala que la sentencia recurrida debe ser revocada, pues se encuentra demostrado que la demandante se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 y por ende, su derecho pensional se rige en su integridad por las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Se aclara que el Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, precisó que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, significando ello, que se encuentran cobijados por la Ley 91 de 1989, la

cual estableció que los docentes nacionales que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, correspondiente a la Ley 33 de 1985, de conformidad con el cual el empleado que cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios allí establecidos, tendrá derecho al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De tal manera que para establecer el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no se requiere demostrar si cumple con los requisitos establecidos para hacerse beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, no es aplicable a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por estar expresamente exceptuados en el Art. 279, sino que sencillamente se acude a verificar el momento de la vinculación del docente con el sector educativo oficial, es decir, su régimen dependerá si su vinculación se produjo con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia que ordena a la entidad demandada realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios en que adquirió el status de pensionada, pues en virtud del precedente y normativa expuesta, solo es posible incluir en la pensión de jubilación de estos empleados los factores salariales que aportó al

sistema pensional en el último año de servicios y porque además no se probó que hubiere cotizado al sistema sobre los factores aquí reclamados”. 4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los

mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no vicia de inconstitucionalidad ese pronunciamiento, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.5. Ahora bien, es cierto que la sentencia de 17 de octubre de 2018 se refirió, pero no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de

201813. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó lo siguiente: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que

los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas 13 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman