CE-11001-03-15-000-2019-00614-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓNMedio de defensa idóneo [E]l Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2017, anuló el acto administrativo cuestionado por el señor Portilla Romero y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ejército Nacional reintegrar al actor y a que le pagara a este último los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, “descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario” (se destaca). (…) La anterior sentencia, bueno es precisarlo, solo fue impugnada por la entidad pública demandada, la cual defendió –como era apenas lógico– la legalidad del acto administrativo por ella expedido. (…) Por su parte, al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 2 de agosto de 2018, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia y aunque en dicha sentencia no se hizo un pronunciamiento puntual en relación con la fijación de la indemnización hecha por el a quo, lo cierto es que el ad quem no habría podido modificarla para no establecer un topo máximo en su fijación, por cuanto el actor no apeló esa decisión. (…) Así las

cosas, a la Sala no le cabe el menor asomo de duda de que el actor, para cumplir con el requisito de subsidiariedad que se exige para cuestionar una providencia judicial mediante la acción de tutela, debió recurrir la sentencia de primera instancia a través del recurso de apelación y, de esa manera, controvertir dentro del proceso ordinario la decisión del juez de establecer un tope de hasta 24 meses de salario en la indemnización. (…) Como consecuencia de lo expuesto, la Sala acoge el argumento planteado en esta actuación por el Ministerio de Defensa y declarará improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-0315-000-2019-00614-00(AC)

Actor: RAÚL OCTAVIO PORTILLA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor Raúl

Octavio Portilla Romero, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 11 de febrero de 2019, el señor Raúl Octavio Portilla Romero, quien actúa directamente, presentó demanda de tutela en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia y del Tribunal Administrativo del Caquetá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso1.

2. Los hechos El aquí actor pertenecía al Ejército Nacional en condición de soldado profesional y con ocasión de la prestación de su servicio sufrió una lesión que le comportó una disminución de su capacidad sicofísica, razón por la que fue retirado del servicio.

Contra la decisión de retiro, contenida, entre otros actos, en la orden administrativa de personal 1091 de 3 de febrero de 2014, el actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, el cual accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos cuestionados y ordenó el reintegro del actor al servicio. La anterior sentencia fue apelada por el Ejército Nacional y el Tribunal del Administrativo del Caquetá, en sede de segunda instancia, confirmó el fallo de primera impugnado. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante señaló que, si bien las decisiones de instancia resultaron favorables a sus intereses, lo cierto es que dentro del restablecimiento del derecho

que fue ordenado, la cuantía de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir fue limitada entre 6 y 24 salarios mensuales, “sin exponerse los presupuestos bajo los cuales se aplicó para este caso la sentencia SU – 556 de 2014”. A juicio del actor, en las sentencias cuestionadas se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se hizo una indebida aplicación de la sentencia SU-556 de 2014, pues existen casos en los que se han analizado las condiciones particulares de los actores y no se han limitados sus indemnizaciones, además de que la 1 Folios 1 a 14 del cuaderno principal. jurisprudencia ha previsto que la limitación a los reconocimientos salariales y prestacionales, en virtud de dicha sentencia de la Corte Constitucional, opera frente a quienes desempeñan cargos en provisionalidad, que no era el caso del actor, pues este era un soldado profesional que pertenecía a la carrera militar y, por tanto, su indemnización no debió limitarse. 4.- La oposición Mediante auto 14 de febrero de 2019 se admitió la demanda tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. Solo intervino el Ministerio de Defensa, por conducto de su coordinadora del grupo contencioso constitucional, para oponerse a la petición de amparo. Adujo, en primer lugar, que la parte accionante no agotó el requisito de subsidiariedad que se exige para la interposición de la demanda de tutela contra providencia judicial, por cuanto no recurrió el fallo de primera instancia para

exponerle al superior, vía recurso de apelación, la inaplicación de la sentencia de unificación relativa a la limitación de la indemnización por reintegro. En segundo lugar, señaló que la sentencia de unificación SU-556 de 2014 se refirió a los topes indemnizatorios que proceden cuando un acto administrativo es declarado nulo por el juez de la causa, aspecto que tiene plena aplicación para las Fuerzas Militares, sin que exista razón ni precedente judicial alguno que indiquen lo contrario3. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción 2 Folio 35 del cuaderno principal. 3 Folios 43 a 48 del cuaderno principal. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características5.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son6: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y

el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado7.

2. Caso concreto La Sala declarará improcedente el amparo solicitado por el accionante, toda vez que en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Al respecto, el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política8, así como el artículo 6 del Decreto 2591 de 19919 precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: “(i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; “(ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. “(iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”10. En el presente caso, el actor cuestiona las sentencias proferidas en cada instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que él promovió para atacar el acto administrativo que lo retiró del servicio castrense. La Sala encuentra que ambas decisiones resultaron favorables a los intereses del actor, dado que tanto el juez de conocimiento como el Tribunal Administrativo ad quem consideraron que el acto administrativo de retiro del servicio era nulo y que, como consecuencia, procedía el reintegro del demandante, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, con la precisión –que aquí se pretende cuestionar– de que la indemnización a pagarle debía oscilar entre 6 y

24 meses de salario. Este último aspecto es el que claramente controvierte la parte accionante en esta actuación, pero para poder hacerlo debió recurrir la sentencia del juez 8 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 9 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). 10 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. administrativo de primera instancia mediante el recurso de apelación, toda vez que ese punto fue determinado por dicho operador judicial. En efecto, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2017, anuló el acto administrativo cuestionado por el

señor Portilla Romero y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ejército Nacional reintegrar al actor y a que le pagara a este último los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, “descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”11 (se destaca). La anterior sentencia, bueno es precisarlo, solo fue impugnada por la entidad pública demandada, la cual defendió –como era apenas lógico– la legalidad del acto administrativo por ella expedido12. Por su parte, al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 2 de agosto de 201813, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia y aunque en dicha sentencia no se hizo un pronunciamiento puntual en relación con la fijación de la indemnización hecha por el a quo, lo cierto es que el ad quem no habría podido modificarla para no establecer un topo máximo en su fijación, por cuanto el actor no apeló esa decisión. Así las cosas, a la Sala no le cabe el menor asomo de duda de que el actor, para cumplir con el requisito de subsidiariedad que se exige para cuestionar una providencia judicial mediante la acción de tutela, debió recurrir la sentencia de primera instancia a través del recurso de apelación y, de esa manera, controvertir dentro del proceso ordinario la decisión del juez de establecer un tope de hasta 24 meses de salario en la indemnización.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala acoge el argumento planteado en esta actuación por el Ministerio de Defensa y declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Folios 184 a 192 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Folios 196 a 201 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Folios 226 a 231 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada, por Secretaría DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA