CE-11001-03-15-000-2019-00615-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación La Sala advierte que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial en el trámite del proceso ordinario, por cuanto contra la sentencia de primera instancia dictada el 25 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, procedía el recurso de apelación. No obstante, dicha decisión únicamente fue apelada por la entidad demandada y por esa razón el Tribunal Administrativo del Caquetá limitó el estudio de la segunda instancia a los puntos expuestos por el apelante único. (…) Al respecto, la Sala considera conveniente advertir que precisamente todos los procedimientos previstos por la ley están diseñados para la garantía y efectividad de los derechos, incluso los que tienen carácter fundamental. Cabe resaltar la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para subsanar las omisiones de las partes en el marco del proceso ordinario, en el que cuentan con los recursos de ley para que el juez natural garantice la protección de los derechos fundamentales. Las razones anteriores son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00615-00(AC)

Actor: JESÚS EDILBERTO ESPINOZA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Jesús Edilberto Espinoza Pérez contra el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Juzgado Segundo Administrativo del Florencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Jesús Edilberto Espinoza Pérez interpuso acción de tutela contra las referidas autoridades judiciales por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y seguridad social. En consecuencia, solicitó: “1. Sirvase señor juez constitucional de tutela, amparar los derechos fundamentales (…) ya que se desconoció el precedente constitucional, al aplicarme de manera incorrecta el monto de indemnización establecido en la sentencia SU-556 de 2014, proferida por la Corte Constitucional. Ya que desconoció el precedente del Consejo de Estado y de la misma Corte Constitucional en cuanto a la forma de indemnizar a los funcionarios que de manera ilegal fuimos desvinculados de la institución para la cual laboramos.

2. Sírvase revocar parcialmente la sentencia No. 632 proferida el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, en cuanto a la medida de restablecimiento del derecho, providencia en la cual se ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional “reconozca y pague al señor Jesús Edilberto Espinoza

Pérez el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses no puede exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” Así como la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo – Sala Tercera de Decisión proferida el 02 de agosto de 2018, en la cual se confirmó la sentencia del 25 de septiembre de 2017.

3. En su lugar, disponer que no ha existido verdaderamente solución de continuidad y reconocerse en forma absoluta el pago de todas y cada una de las acreencias laborales dejadas de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado por violación del debido proceso, hasta que efectivamente se reintegre.

4. Ordénese el reintegro inmediato al cargo que debo desempeñar conforme a mi reubicación laboral, toda vez que a la fecha de presentación de esta acción constitucional, no he sido convocado por el Ejército Nacional para dar cumplimiento al fallo debidamente ejecutoriado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto a la orden de reintegro dada”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional en la que solicitó se declare la nulidad del acto administrativo que retiró al actor del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, pidió el

reintegró al cargo que venía desempeñando y los salarios y pretensiones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado del servicio. El 25 de septiembre de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Florida accedió a las pretensiones de la demanda. En lo atinente al presente asunto, en observancia de las sentencias SU-556 y SU-053 de 2015, condenó a la demandada al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiese recibido el señor Espinoza Pérez, sin que la suma por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder 24 meses de salario. 1 Folios 13 a 14. Esa decisión únicamente fue apelada por la entidad demandada, con fundamento en que el Ejército Nacional actuó conforme a las disposiciones legales, puesto que las labores del soldado profesional consisten en ejecutar operaciones militares, por lo que ante la disminución de la capacidad psicofísica, el actor debía ser retirado del servicio activo. El 2 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Caquetá confirmó el fallo de primera instancia con fundamento en que el actor es sujeto de especial protección con estabilidad laboral reforzada y que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la causal de retiro por disminución de capacidad psicofísica está condicionada a que el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable.

3. Fundamentos de la acción de tutela El actor afirma que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos

fundamentales por incurrir en defecto sustantivo, porque el Tribunal debió estudiar si al asunto sub examine le era aplicable o no lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, pues debía tenerse en cuenta que dicha decisión hace referencia a personas nombradas en provisionalidad que ocupan cargos de carrera y que fueron desvinculadas sin motivación alguna. No obstante, esos supuestos no son similares a este asunto, porque el actor ingresó al cargo de soldado profesional mediante nombramiento en propiedad y fue retirado de la institución por disminución de la capacidad psicofísica. Señaló que en los años 2017 y 2018 la Corte Constitucional resolvió varias acciones de tutela en casos similares, en las que amparó los derechos fundamentales invocados y no realizó ningún pronunciamiento respecto a los limites indemnizatorios previstos en la sentencia SU-556 de 2014. En cambio, ordenó la cancelación de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta el momento del reintegro. Manifestó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-354 de 2017, expresó que debía inaplicar la subregla establecida en la sentencia SU-556 de 2014, puesto que el cargo que desempeñó el actor era uno de carrera. Por otro lado, considera que la sentencia de primera instancia desconoció lo ordenado en la jurisprudencia de esta Corporación, que ha sostenido que no son procedentes los descuentos a título de restablecimiento del derecho, toda vez que la indemnización reconocida no tiene por causa la prestación de un servicio, sino el daño producido por un retiro legal.

Advirtió que es un sujeto de especial protección constitucional, pues sufre una disminución de la capacidad psicofísica equivalente al 31.50%

4. Trámite previo Mediante auto del 13 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como tercero interesada en las resultas del proceso2.

5. Intervenciones La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, porque en el proceso ordinario la actora no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que pudo alegar su desacuerdo con la aplicación de la jurisprudencia constitucional en lo referente a los topes indemnizatorios, es decir, no cumple el requisito de subsidiariedad.

Afirmó que en la sentencia SU-566 de 2016 se realizó un estudio de la procedencia de los topes indemnizatorios cuando el acto administrativo de retiro o desvinculación es declarado nulo, sin que se hiciera salvedad alguna respecto a los casos de retiro de personal activo por disminución de la capacidad psicofísica. Las autoridades judiciales demandadas guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 2 Fl. 36. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Caso concreto En el sub lite, la parte actora cuestiona las providencias del 25 de septiembre de 2017 y del 2 de agosto de 2018, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá respectivamente. Sería del caso determinar si hay lugar a estudiar la posible configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por el actor. Sin embargo, previamente debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela, entre ellos el de

subsidiariedad. En este caso se pretende controvertir la forma en que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia ordenó el restablecimiento del derecho del actor, al señalar que, conforme a lo establecido en las sentencias SU-556 de 2014 y SU053 de 2015, la entidad demandada debía pagar al actor los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta, descontando de ese monto las sumas que por cualquier conceptos laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiese recibido el señor Espinoza Pérez, sin que la suma por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder 24 meses de salario. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. La Sala advierte que la parte actora contó con otro medio de defensa judicial en el

trámite del proceso ordinario, por cuanto contra la sentencia de primera instancia dictada el 25 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, procedía el recurso de apelación. No obstante, dicha decisión únicamente fue apelada por la entidad demandada y por esa razón el Tribunal Administrativo del Caquetá limitó el estudio de la segunda instancia a los puntos expuestos por el apelante único. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Al respecto, la Sala considera conveniente advertir que precisamente todos los procedimientos previstos por la ley están diseñados para la garantía y efectividad de los derechos, incluso los que tienen carácter fundamental. Cabe resaltar la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para subsanar las omisiones de las partes en el marco del proceso ordinario, en el que cuentan con los recursos de ley para que el juez natural garantice la protección de los derechos fundamentales.

Las razones anteriores son suficientes para declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor Jesús

Alberto Espinoza.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

3. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ