CE-11001-03-15-000-2019-00622-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

PROFERIDAS EN CONCURSO DE MÉRITOS POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo actualmente en trámite / CONCURSO DE MÉRITOS - Rama judicial / CONVOCATORIA 22 DE LA RAMA JUDICIALAcuerdo Nº PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013 La Sala destaca que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial que resulta idóneo y eficaz para la discusión de sus inconformidades, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El cual, de acuerdo con lo informado por el accionante en el escrito de tutela, ya fue interpuesto y se encuentra en curso. Además, se debe precisar que el demandante puede, si así lo considera pertinente, solicitar la medida cautelar. (…) Cabe señalar que la improcedencia de la solicitud de amparo se origina en el hecho de que el [actor] pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos que decidieron excluirlo del concurso de méritos para proveer cargos vacantes en la Rama Judicial (Convocatoria Nº 22), bajo el argumento de que su prueba debe ser recalificada pues no está de acuerdo con los resultados. Destaca la Sala que el capítulo XI del CPACA establece las medidas cautelares en las acciones contenciosas administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable. (…) En

conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00622-00(AC)

Actor: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Miguel Augusto Medina Ramírez contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa

de Carrera Judicial y la Universidad de Pamplona, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. SE TUTELE el derecho fundamental al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos y en consecuencia se ordene calificar como RESPUESTA ACERTADA LAS PREGUNTAS 2, 4 7, 9, 10, 16, 22, 269, 31, 42,45,54,80,85,86,90 Y 94, a la Universidad de Pamplona y

Consejo Superior de la Judicatura – Dirección de Carrera Judicial. SEGUNDO. En caso que de la nueva calificación se obtenga el puntaje mínimo aprobatorio de la prueba de conocimientos, se califiquen las demás pruebas del proceso de selección y se permita la homologación del curso – concurso por ya haberlo cursado y pertenecer a la carrera judicial, y se integre al registro de elegibles del cargo Magistrado Tribunal Administrativo. ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo Nº PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013, convocó a concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles para la provisión de

cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial (Convocatoria Nº 22 de 2013). El señor Miguel Augusto Medina Ramírez se inscribió en dicho concurso, para el cargo de Magistrado de Tribunal Administrativo y presentó la prueba de conocimientos y competencias comportamentales, cuyos resultados fueron publicados mediante Resolución CJRES15-20 del 13 de febrero de 2015. Con el fin de interponer el recurso contra el acto administrativo referido, solicitó, de manera escrita, la expedición del cuadernillo de preguntas y las hojas de respuestas suscrita por él. Dicha información fue entregada hasta el 15 de julio de 2015, momento en el que procedió a adicionar el recurso de reposición. Mediante Oficio CJOFI16-3115 del 9 de agosto de 2016, se le informó que obtuvo 66 aciertos en la prueba de conocimientos y que para aprobar el examen era

necesario un mínimo de 73 aciertos. El actor indicó que el recurso de reposición contra el acto de calificación de la prueba no fue atendido en sede administrativa, razón por la que inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 2016-00804-00 contra el acto ficto producto del silencio administrativo, el cual cursa en la actualidad en el despacho del consejero de estado Carmelo Perdomo. El actor indicó que a la fecha existen 8 vacantes de magistrado de Tribunal Administrativo. Que ya se inició nuevo concurso mediante convocatoria Nº 27 y que, según el cronograma el mismo culminará en junio de 2021, razón por la que se verán afectados de manera permanente sus derechos. 1 Folio 1 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la tutela El actor señala que la acción de tutela es procedente para controvertir el puntaje asignado a las pruebas realizadas en los concursos de méritos al ser esta la herramienta de clasificación de los concursantes.

Además indicó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso ya fue admitida y notificada, sin embargo la resolución de este tipo de conflictos se tarda mucho tiempo, razón por la que no será atendida su solicitud de manera pronta.

4. Trámite previo Mediante auto del 13 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a los señores Guillermo Andrés Rojas, Nelcy Vargas y Luz Angelina Quintero, como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les

remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones El Consejero de Estado Carmelo Perdomo, en calidad de ponente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor, informó que el expediente con radicado 2016-00804-00 en el que figura el señor Medina Ramírez como actor, fue remitido al despacho de la doctora Sandra Lisset Ibarra mediante auto del 28 de enero de 2019, para que estudie la posible acumulación con el proceso 2016-00081-01.

6. Intervención de los terceros interesados La División de Procesos de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial indicó que en el presente caso existe falta de legitimación en la causa por pasiva pues si bien representa a la Rama Judicial no puede intervenir en los pronunciamientos judiciales.

La Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicó que lo pretendido por el actor es dejar sin efectos actos administrativos proferidos en el trámite del concurso, puntualmente, el de calificación de la prueba de conocimientos por el puntaje obtenido. Sostuvo que si el accionante considera que dicho acto administrativo no se ajusta a derecho lo pertinente es ventilar su inconformidad ante el juez natural del asunto, ahora bien debido a que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya fue iniciado por el actor, deberá esperar que se resuelva en dicha instancia lo planteado. Frente al recurso de reposición interpuesto por el demandante, informó que el mismo fue atendido y resuelto mediante Oficio CJOFI16-3115 de 9 de agosto de 2016 y remitido en la misma fecha a la dirección de notificación del actor y a su

correo electrónico. Finalmente solicitó que se niegue la solicitud de amparo por inexistencia de vulneración de los derechos invocados. 2 Folio 21 del expediente de tutela. El señor Guillermo Andrés Rojas Trujillo en calidad de tercero interesado solicitó que se conceda el amparo reclamado por el actor en los términos del escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA En consideración a los antecedentes expuestos, y pese a que el demandante no dirige la tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado se tiene que su inconformidad radica en la expedición del acto administrativo de calificación de la prueba del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de funcionarios de la Rama Judicial (Convocatoria Nº 22 de 2013), razón por la que se analizará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, especialmente el de subsidiariedad. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de

tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo 3 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 4 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición o demostrar que se le ocasionó un perjuicio irremediable caso en el que procedería la tutela como mecanismo transitorio, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. De la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones proferidas en los concursos de méritos La Sala6en anteriores oportunidades ha establecido que las decisiones dictadas en los concursos de méritos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de

actos no proceden los recursos de la vía administrativa ni los medios de control contencioso administrativos. Por lo tanto, la tutela se constituye en el remedio judicial idóneo y eficaz para la protección los derechos fundamentales de los concursantes7. Sin embargo, en los concursos de mérito también se expiden actos administrativos definitivos, como ocurre en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto que establece la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados. En ese caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las personas que se someten a un concurso de méritos8., pues se trata de un acto administrativo definitivo que concreta el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad, según el puntaje. Por lo tanto, en ese evento, la tutela es improcedente, habida cuenta de que existe otro medio para la protección de los derechos fundamentales violados o en situación de amenaza. 6 Ver sentencia del 29 de octubre del 2014, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp: 201400203-01, Actor: Sergio Andrés Gómez Caicedo. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 7 Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de AC-00698[2]. La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son

actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contenciosoadministrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. 8 Al respecto, ver, entre otras, las sentencias del 10 de junio de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expedientes No. 2010-00475-01, 2010-00496-01 y 2010-00583-01. En conclusión, la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten en el trámite de un concurso de méritos, siempre que se trate de un acto administrativo de trámite. Empero, si se discute una decisión definitiva (el acto que contiene la lista de elegibles, por ejemplo) la acción de tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial, como lo son los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Caso concreto En el sub lite, el actor interpuso acción de tutela con la finalidad de que se deje sin efectos la Resolución CJOFI16-3115 del 9 de agosto de 2016, en la que la Unidad Administración de Carrera Judicial le informó que fue excluido de la Convocatoria

Nº 22, al no haber pasado las pruebas de conocimiento. El señor Miguel Augusto Medina sustentó su petición en que mientras estos actos administrativos generen efectos, se está configurando un perjuicio irremediable, ya que el proceso de selección ha seguido su curso, al punto que la lista de elegibles para el cargo de magistrado de Tribunal Administrativo se encuentra en firme y la autoridad demandada está pronta a efectuar los respectivos nombramientos. En primera medida la Sala destaca que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial que resulta idóneo y eficaz para la discusión de sus inconformidades, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El cual, de acuerdo con lo informado por el accionante en el escrito de tutela, ya fue interpuesto y se encuentra en curso. Además se debe precisar que el demandante puede, si así lo considera pertinente, solicitar la medida cautelar, tal y como lo prevé el artículo 233 del CPACA del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio

de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.” (Negrita fuera de texto) El actor manifestó en el escrito de tutela que acude a este mecanismo porque los procesos contencioso administrativos suelen ser demorados, sin embargo, la Sala no evidencia un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio dado que tal como se mencionó con anterioridad el actor cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el trámite del proceso ordinario. Cabe señalar que la improcedencia de la solicitud de amparo se origina en el

hecho de que el señor Miguel Augusto Medina pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos que decidieron excluirlo del concurso de méritos para proveer cargos vacantes en la Rama Judicial (Convocatoria Nº 22), bajo el argumento de que su prueba debe ser recalificada pues no está de acuerdo con los resultados. Destaca la Sala que el capítulo XI del CPACA establece las medidas cautelares en las acciones contenciosas administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable. Según el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazadora; iii) anticipativas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Además de conformidad con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Cabe recordar que esta Sala ha sostenido por regla general, la procedencia de la tutela para controvertir el trámite de los concursos de méritos, sin embargo, se

tiene que cuando en dicho concurso ya han sido expedidos los actos administrativos definitivos como en este caso la lista de elegibles, la solicitud de amparo se torna improcedente pues se debe acudir a los mecanismos ordinarios de contradicción establecidos en el ordenamiento jurídico para controvertir las actuaciones de la administración. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, se declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Miguel Augusto Medina. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Miguel

Augusto Medina.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ