CE-11001-03-15-000-2019-00629-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal demandado se sustentó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y, que si bien esta decisión tuvo como objeto de estudio la liquidación de la pensión de una persona que laboró en el DAS, lo cierto es que los criterios que se reprodujeron en dicha providencia corresponden a las reglas fijadas por la Corte Constitucional en sentencias como la C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017. En estos últimos pronunciamientos, el Alto Tribunal Constitucional trazó el lineamiento según el cual en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes; criterio que esta Sección acoge. Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente y en la reciente sentencia de Sala

Plena, que propende por la defensa de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones y a que las pensiones, tal como lo dispone la regulación del caso concreto, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurados el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal demandado, que confirmó la providencia que negó la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 257

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00629-00(AC)

Actor: JOSÉ ROBERTO MACHADO OSPINA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Niega el amparo solicitado. Acción de tutela contra providencia

judicial que negó la reliquidación pensional de la parte actora. IBL docente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor José Roberto Machado Ospina, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor José Roberto Machado Ospina, mediante escrito recibido el 11 de febrero de 2019 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con ocasión de las sentencias del 16 de diciembre de 2016 y 25 de octubre de 2018, a través de las cuales las autoridades judiciales denegaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-0042014-00508-01, que promovió en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo anterior, la parte accionante solicitó lo siguiente: «… 2) Se deje sin efectos la sentencia de octubre 25 de 2018, proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima…dentro del proceso…73001-33-33-004-2014-0050801… 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera una nueva sentencia en la acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le fue reconocida una pensión de jubilación con la Resolución 2443 del 9 de septiembre de 2002, con un 75% del promedio de lo devengado por asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones, percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional.

Indicó que solicitó ante dicho fondo la reliquidación de la mencionada prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante ese periodo; sin embargo, la entidad le negó lo pedido a través de la Resolución 04703 del 1° de octubre de 2013. Agregó que presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los referidos actos administrativos, con la finalidad de desvirtuar su legalidad y se le reliquidara su cuantía pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos para pensionarse.

Adujo que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué mediante sentencia del 16 de diciembre de 2016 negó lo pretendido, al considerar que «…por mandato constitucional y en aplicación del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, no es factible reconocer o liquidar pensiones sobre factores a los cuales no se hubiesen descontado los respectivos aportes, por lo que, en consecuencia, la aplicación de la sentencia de unificación... [del] … 4 de agosto de 2010 resulta contraria a los mandatos constitucionales aducidos…». Añadió que presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual resolvió el Tribunal Administrativo del Tolima, que mediante providencia del 25 de octubre de 2018, confirmó la decisión y la condenó en costas con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, al considerar lo siguiente: i) Que conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, las pensiones se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ii) Que la expresión contenida en el inciso tercero del referido artículo indica que si se hacen aportes a la Caja de previsión basados en rubros distintos de los enumerados en el inciso segundo ibidem, las pensiones se liquidarán teniéndolos igualmente en cuenta. iii) Citó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para resaltar que

si bien el criterio unificado de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no aplica a los docentes, en dicha providencia se sentó un precedente sobre los factores que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación del régimen general de pensiones contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual es aplicable al caso concreto. iv) Concluyó que solo debe incluirse en la liquidación de la pensión, los taxativamente señalados en la ley y «…en todo caso, aquellos sobre los cuales el señor José Roberto Machado Ospina realizó aportes a pensión.». Adicionalmente sostuvo: «En virtud a lo anterior, y como lo dispuso el A quo, no había lugar a la reliquidación pensional deprecada por el demandante, dado que la prima de exclusividad y la prima de navidad, demás factores devengados el año inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionado y no incluidos en la base de liquidación, no se encuentran enlistados en la ley, y no se señaló, ni se probó, que sobre estos rubros se hayan realizado cotizaciones a pensión.» Precisó que la anterior decisión se notificó electrónicamente el 29 de octubre de 2018.

3. Sustento de la petición Para la parte actora con la providencia demandada se incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente por los motivos que se exponen

a continuación: 3.1 Defecto sustantivo: Sostuvo que el análisis efectuado por la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que los docentes pertenecen a un régimen exceptuado conforme lo establece el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que, estos tienen una regulación

especial para el reconocimiento de sus pensiones. Afirmó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el fijado en el Acto Legislativo 01 de 2005, no aplica per se para el colectivo docente, pues el régimen prestacional está definido por la fecha de vinculación a la función pública de la persona natural que sirva como docente oficial. Adujo que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, para efectos pensionales les aplica la Ley 33 de 1985, por lo que es jurídicamente válido la inclusión de todos los factores salariales, ya que no se encontraban dentro del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Manifestó que los principios contenidos en el artículo 53 superior resultan inquebrantables en la interpretación de las normas que regulan temas laborales, como lo es la favorabilidad, toda vez que el administrado no debe soportar los eventuales errores de la administración y del legislador. 3.2 Desconocimiento del precedente Manifestó la parte actora que existe vulneración de sus derechos fundamentales porque de forma deliberada omitió la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dictada dentro del expediente 2500023-25-000-2006-07509-01 (01112-09), en la cual se dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debe liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Sostuvo que, en su defecto, su decisión la sustentó en la sentencia de unificación

del 28 de agosto de 2018, dictada en el expediente 52001-23-33-000-2012-0014301, la cual, a su juicio, no le resulta aplicable, pues en dicha providencia no se llevó a cabo un análisis sobre las razones de hecho y de derecho similares o iguales a las que debió definirse por el Tribunal demandado. Hizo referencia, además, a las siguientes providencias, a «título ilustrativo»: a) Del 26 de agosto de 2010, expediente 15001-23-31-000-2005-02159-01 (17382008), dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, actor Hernando Buitrago Pérez contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b) Del 17 de febrero de 2011, proceso 54001-23-31-000-2003-00630-01 (080210), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, actor Pastor Santiago Duarte y demandado Ministerio de Educación Nacional. c) Del 15 de junio de 2017, emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro del proceso 11001-03-15-000-2017-00901-00, demandante Magda Nydia Escudero García y demandado Tribunal Administrativo de Risaralda. d) Del 30 de agosto de 2018, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2018-02595-00, accionante Blanca Lucía Grajales y demandado Tribunal Administrativo de Risaralda. De la misma Sección, las proferidas el 6 y 27 de septiembre de 2018 (expedientes 11001-03-15-000-201802300-00 y 11001-03-15-000-2018-03012-00).

4. Trámite Mediante auto del 13 de febrero de 2019 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, como demandados a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima y al juez Cuarto Administrativo del Circuito

Judicial de Ibagué. Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al ministro de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al presidente de la Fiduprevisora S. A. Además, se requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Tolima La referida autoridad solicitó se deniegue la petición de amparo, por cuanto no ha incurrido en ninguna «vía de hecho», ni ha quebrantado los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Precisó que lo pretendido por la parte actora es que se reliquide su pensión con sustento en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y, además, traspasa la voluntad del legislador, que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional. Destacó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó un precedente de interpretación en la sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre los factores a tener en cuenta en la liquidación de pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985. 5.2. Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué

Esta autoridad hizo un recuento de la demanda ordinaria y su trámite procesal, para precisar que en el presente asunto no se configuran las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y que, la decisión de primera instancia obedeció a un ejercicio de interpretación razonable, bajo los principios de independencia y autonomía judicial, máxime que en el órgano de cierre no existe una posición consolidada respecto de las reliquidaciones pensionales de docentes a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. 5.3 Ministerio de Educación Nacional La aludida cartera solicitó su desvinculación. Además pidió que se niegue la protección invocada o que en su defecto, se declare su improcedencia, por cuanto con la decisión acusada no se advertía vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, ni se cumplían con los requisitos de procedibilidad de la acción. 5.4 Fiduprevisora S. A. Pese a su notificación, esta entidad guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19911 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20152, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, se observa que el Ministerio de Educación Nacional en su informe solicitó su desvinculación del proceso.

Al respecto, la Sala advierte que negará dicha petición, pues se precisa que su

vinculación se debe a un posible interés en el resultado del proceso por haber intervenido como parte demandada en el proceso ordinario, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la petición de amparo.

3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si con las decisiones demandadas se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al negar la reliquidación pensional deprecada, por no atender a la regulación de la pensión de jubilación como docente y, además desconocer el precedente del Consejo de Estado trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y sustentarse erróneamente en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la misma Corporación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123, mediante el cual 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María

Elizabeth García González. unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»5 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección

de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Ibidem. 6 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la

Corte Constitucional. transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva 5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación. 5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo cuestionado se dictó el 25 de octubre de 2018 y se notificó electrónicamente el 29 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 11 de febrero de 2019; por lo que, se advierte que entre una fecha y otra no ha transcurrido más de 6 meses. En tal sentido, el término para presentar la acción de tutela es razonable. 5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para

censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se ajusta los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 257 ibidem, por razón de la cuantía, en cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues se reitera el proceso en primera instancia cursó ante un juzgado, cuya competencia por dicho factor no podía exceder los 50 smlmv7. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

6. Caso concreto La parte actora estima que tanto el juzgado como el Tribunal demandado vulneraron sus derechos fundamentales con sus decisiones, puesto que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente, por no atender a la regulación de la pensión de jubilación como docente y, además desconocer el precedente del Consejo de Estado trazado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y sustentarse erróneamente en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la

misma Corporación. 7 Numeral 2° del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado8, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de la providencia de 7 de febrero de 20199, se recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala precisa que el siguiente análisis corresponde a la sentencia dictada por el Tribunal demandado, pues con esta decisión se confirmó el fallo de primera instancia, que también negó las pretensiones de la demanda ordinaria. Por tanto, realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, por no atender a la regulación especial para las pensiones de jubilación de docentes. iii) Si desconoció el precedente por no aplicar lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, por el contrario, sustentar su decisión en la línea trazada por la Sala Plena de la Corporación en providencia del 28 de agosto de 2018. Así, también se aclara que el estudio del caso concreto para este defecto se realizará a partir de las citadas providencias, comoquiera que las otras decisiones

a las que se refirió la parte actora en su escrito de tutela solo lo fueron a título ilustrativo. 6.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicara a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que 8 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018, magistrada Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01,

magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Dictada dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2018-04340-00. para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal

como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto10, 6 de septiembre11 y 23 de noviembre de 201712. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 200313, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como 10 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. Magistrado Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00

12 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Magistrada Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la c