CE-11001-03-15-000-2019-00630-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensión de jubilación docente oficial / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTEAquellos objeto de aportes / REGIMEN PENSIONAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia - Adecuada aplicación del criterio del Consejo de Estado establecido en sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En efecto, del texto de la citada providencia se lee que, en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica, lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición especifica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis. (…) Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de

la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que, la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, para justificar en el caso concreto que se debían negar las pretensiones de la demanda. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los

cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00630-00(AC)

Actor: DOLORES MENDOZA ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Dolores Mendoza Rojas, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo del

Tolima, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 22 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001 33 33 004 2016 00361 02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 22 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001 33 33 004 2016 00361 02, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que nació el 5 de agosto de 1956 y que se desempeñó como docente “[…] en varias entidades de derecho público por más de 20 años y últimamente como docente nacional, situado fiscal de la I.E.I. Simón Bolívar del Municipio de Guamo, Tolima […]” desde el 17 de marzo de 1980 al 5 de agosto de 2011, en donde la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, le concedió la pensión de vejez mediante Resolución núm. 01286 de 3 de abril de

1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 2012, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

4. Señaló que mediante Resolución núm. 7609 de 1 de diciembre de 2015, la Oficina de Prestaciones Sociales – Grupo de Talento Humano de la Gobernación del Tolima, negó la solicitud de revisión de pensión de jubilación

5. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 01286 de 3 de abril de 2012 y 7609 de 5 de agosto de 2012; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75%, pero del promedio de la totalidad de los factores que constituyeran salario devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional.

Sentencia proferida el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001 33 33 004 2016 00361 00

6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo

siguiente2: “[…] PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 1286 de 8 de

abril de 2012, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y la NULIDAD TOTAL de la Resolución No. 7609 de 1 de diciembre de 2015, por medio de la cual se negó a la demandante la revisión de su pensión de jubilación, de conformidad a lo estipulado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con sus competencias, a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante tomando el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, la asignación básica y 1/12 de las primas de vacaciones y de navidad.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la señora DOLORES MENDOZA ROJAS las diferencias de las mesadas pensionales, entre los valores que le fueron reconocidos anteriormente y los que debe reconocer, según lo dispuesto en el numeral 2° de la parte resolutiva de esta sentencia.

[…]”.

8. El Juzgado consideró que: “[…] Según la prueba documental aportada a folios 6 a 7 del cuaderno principal que no fue controvertida ni tachada de falsa por la parte accionada, la demandante devengó durante el año anterior a adquirir el status de pensionada, esto es del 5

2 Cfr. Folios 50 a 55 de agosto de 2010 al 5 de agosto de 2011, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, la prima de navidad. Respecto de la prima de navidad, si bien no se encuentra dentro de los factores contemplados en la ley 62 de 1985 como factores de liquidación pensional, acogiendo los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, debió tenerse en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación pues es válido incluir todos los factores que constituyen el salario, es decir aquellas sumas que percibe el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes […]”.

9. El Juzgado consideró que la liquidación pensional debía liquidarse sobre el 75% del salario promedio devengado en el último año anterior, razón por la cual indicó que, se debía reliquidar la pensión incluyendo el factor del 1/12 de la prima de navidad.

Sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 73001 33 33 004 2016 00361 02

10. El Tribunal Administrativo del Tolima, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: REVÓCASE la sentencia recurrida del 5 de marzo de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual

se accedió a las súplicas de la demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte (sic) motiva de esta sentencia, y en su lugar se dispone: SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda en consonancia con los planteamientos esbozados en parte considerativa de este fallo. […]”.

11. Expresó que las leyes vigentes en materia pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19933 eran las leyes 33 y 62 de 16 de septiembre de 19854, razón por la cual eran aplicables al caso bajo estudio.

12. Señaló que se acreditó que al momento de la vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 20035, la demandante contaba con más de 22 años de docente, razón suficiente para establecer que la actora estaba incursa en el régimen pensional dispuesto en la Ley 33.

13. Atendiendo lo anterior, consideró: “[…] De conformidad con la anterior relación normativa, la Sala encuentra que en el caso concreto, se tiene claramente probado que la señora Dolores Mendoza Rojas ha alcanzado la edad requerida en la normativa en cita para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, pues hoy cuenta con 62 años de edad, alcanzando la edad de 55 años, el 5 de agosto de 2011, y en lo que atañe al tiempo de servicios, aprecia la Sala que la accionante cumplió 20 años de labores el 17 de marzo de 2000, pues ingresó al servicio público el 17 de marzo de 1980, como se aprecia en 3 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 4 Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985

5 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. uno de los actos administrativos demandados, y por lo tanto es palmario que la demandante adquirió su status jurídico de pensionada el 5 de agosto de 2011, fecha en que alcanzó los 55 años de edad, tal y como lo señaló el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la Resolución No. 01286 de 3 de abril de 2012. Aunado lo anterior, se observa que la pensión de jubilación del demandante corresponde liquidarse sobre los factores enlistados en la Ley 62 de 185, esto es, tomando en cuenta los siguientes: La asignación básica Los gastos de representación Las primas de antigüedad Prima técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y festivos Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada continua o en día de descanso obligatorio. Teniendo como premisa el marco normativo vigente y la reciente directriz jurisprudencial trazada por la Sala Plena del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo en el precitado fallo de unificación6 se puede concluir que para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos se deben tener en cuenta como base de liquidación los factores que están enlistados en la norma y sobre los cuales se haya efectuado o cotizado al Sistema de Pensiones […]”.

14. Concluyó que la entidad demandada tomó como factores salariales el sueldo básico y la prima de vacaciones como base para la liquidación pensional, y que la actora no demostró que cotizó sobre el factor salarial reclamado, como lo fue la

prima de navidad, sumado que no se encuentra enlistado en la Ley 33. La solicitud de tutela Pretensiones

15. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social de la accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de noviembre 22 de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima […] dentro del proceso radicado No. 73001-3333-004-2016-00361-02, Actor: DOLORES MENDOZA ROJAS, Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, […] que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (01112-09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación 28 de agostos de 2018, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01

[…]”.

16. La actora, en el presente asunto sostuvo que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó en vigencia de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 20107, por lo que a su juicio, cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un

mismo tema, debe aplicarse el principio de favorabilidad, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

17. Indicó que: “[…] En el caso concreto el Tribunal Administrativo del Tolima omitió en forma deliberada la aplicación del precedente judicial contenido en la sentencia proferida en agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 […] directriz que no aplica al caso concreto, por cuanto, en tal providencia no llevó a cabo un análisis sobre razones de hecho y de derecho similares o iguales a las que debió definirse por el Tribunal Administrativo del Tolima proferir sentencia de segunda instancia en el proceso radicado 73001 33 33 004 2016 00361 02.

Así las cosas, la decisión del Tribunal de apartarse del precedente judicial del Consejo de Estado, deviene caprichosa y poco jurídica, teniendo en cuenta que tal línea jurisprudencial, la cual, además de imperativa, ha sido aplicada en forma pacífica por los funcionarios de menor jerarquía de tal jurisdicción; por lo que la decisión que genera la presente acción constitucional, materializa más un acto de insubordinación frente al superior que una posición jurídica que contenga los requisitos que exige la norma y la jurispridencia para alejarse del precedente [...]“: Actuación

18. El Despacho, por auto de 13 de febrero de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima,

concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

19. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de la parte demandada y las partes vinculadas

20. El doctor Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, Magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima, señaló que al momento de resolver el recurso de apelación, y luego de un análisis integral de los elementos de convicción aportados al proceso, y de acuerdo a la aplicación de la jurisprudencia y normativa vigente, se concluyó que la actora al prestar sus servicios de docencia y al haberse vinculado con anterioridad de la Ley 812, se encontraba exceptuada del régimen pensional instituido en la Ley 100 y, por consiguiente beneficiaria de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19898 , norma que no trajo consigo un régimen especial respecto de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que en la misma, se dispuso que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantenían el régimen prestacional que venía gozando en cada 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, número único de radicación 250002325000200607509-01, 4 de agosto de 2010, CP. Victor Hernando Alvarado Ardila 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entidad territorial, y para los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990,

se regirían por las leyes 33 y 62 de 1985. Expresó que: “[…] En este orden de ideas, y contrario a lo alegado por la parte actora, esta Corporación no desconoció que los docentes se encuentra exceptuados del régimen de transición contemplado en artículo 36 la Ley 100 de 1993, y que la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 reseñada, no hizo referencia al régimen prestacional especial de dicho gremio, sin embargo no se puede pasar por alto que el órgano de cierre jurisdiccional estableció dos subreglas relacionadas con el IBL cuando al servidor público le es aplicable la Ley 33 de 1985, situación que trajo consigo un cambio vehemente de la posición contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, lo que conllevó a que este Tribunal modificara la postura que se venía aplicando, de incluir todos los factores salariales que efectivamente devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, para entrar a tener en cuenta no solo los factores relacionados taxativamente en la norma, sino aquellos sobre cuales se haya efectuado los correspondientes aportes o cotización, en virtud de acatar el precedente jurisprudencial de carácter vinculante y obligatorio, toda vez que, en el caso que fue objeto de estudio le es aplicable la norma en cita […]”.

22. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no se demostró la

configuración de ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ni la amenaza de los derechos fundamentales alegados.

23. El Ministerio de Educación Nacional, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se configuran los presupuestos para la misma.

Asimismo, solicitó su desvinculación de la solicitud de tutela por no haber participado en la decisión del caso bajo estudio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1 y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1 del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20179, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201810.

Generalidades de la acción de tutela

25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

26. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

27. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T1001 de 30 de noviembre de 2006 [1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de

garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).

28. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

29. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001 33 33 004 2016 00361 02, en el cual era parte demandada.

30. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que el Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto a la solicitud de unificación de jurisprudencia en el cual eran parte.

31. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas jurídicos

32. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia 22 de noviembre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y seguridad social de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

33. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto

sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; vi) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional y vii) el caso concreto. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

34. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello11, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

35. Esta Sección adoptó12 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

36. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo

la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328

37. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”13.

38. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

39. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una

demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”14 que encaje en dichos parámetros.

40. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que