CE-11001-03-15-000-2019-00637-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos de comunicación que desvinculan empleado nombrado en provisionalidad / AUTORIZACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONAL POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de entidad / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE DESVINCULACIÓN – No es un requisito cuando el acto de nombramiento en provisionalidad está sometido a un término de duración /

VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO

[L]a actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 31 de mayo de 2018 incurrió en un defecto sustantivo por utilizar en forma indebida el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que prevé las causales de retiro para empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, y la interpretación jurisprudencial al respecto, toda vez que esta disposición no le resultaba aplicable a su caso (…)el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia acusada, transcribió el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre causales de retiro de empleados de libre nombramiento y emoción y de carrera administrativa, no con el fin de aplicar el tenor de la misma a la situación particular de la actora sino

para concluir que al no ser uno de esos nombramientos, debía entenderse que se trató de uno en provisionalidad dado que la actora no fue seleccionada por medio del sistema de mérito para proveer una vacante definitiva de un cargo de carrera. En ese orden, el defecto sustantivo que alega la actora, por aplicación errónea de la norma no se configura dado que el tribunal solo citó la norma referida para evidenciar que su nombramiento no encajaba en las modalidades previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y, por tanto, no le eran aplicables las causales de retiro allí establecidas. Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, prevé la obligación de motivación del acto de desvinculación cuando la terminación de la vinculación ocurra “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional”, en los casos en que se cumpla el plazo establecido en el acto administrativo de nombramiento, la norma no exige ese requisito dado que la vinculación termina por la pérdida de vigencia del acto de nombramiento . Contrario sensu, en los casos en que el acto administrativo de nombramiento está sometido a un plazo la ausencia de motivación no compromete el derecho al debido proceso ni el principio de publicidad porque desde su expedición se tiene certeza del término. (…) Con relación a la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado, realizada en sentencia 883 de 23 de septiembre de 2010, en la que se concluyó que a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, “el retiro del

servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe estar justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación”, el tribunal accionado consideró que no es un precedente aplicable al caso de la [actora] en razón a que la terminación de la vinculación laboral ocurrió por vencimiento del plazo del nombramiento y no por medio de un acto de insubsistencia. (…) Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos analizados en el precedente de la Corte Constitucional con los expuestos en la presente acción permiten concluir que la sentencia de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 no es un precedente judicial vinculante que debiera aplicarse en el caso de [actora] dado que este se refiere a personas desvinculadas por medio de actos administrativos de insubsistencia de nombramientos inmotivados y el de la actora se refiere a la culminación de la vinculación laboral por vencimiento del plazo del nombramiento en forma provisional cuya vigencia estaba sometida a tres meses FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (12/04/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00637-00(AC)

Actor: DIANA MARCELA CALDERÓN GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el apoderado de Diana Marcela Calderón Gómez contra la sentencia de 31 de mayo de 2018 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y hechos Diana Marcela Calderón Gómez, por medio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo e igualdad y de los principios de legalidad, democracia y publicidad vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al incurrir en defectos sustantivo y desconocimiento de precedente en la sentencia de 31 de mayo de 2018 que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efecto la sentencia referida y, en su lugar, “declarar la nulidad del oficio No 2013-403-011426-1 de 22 de julio de

2013” y de la “comunicación electrónica del 18 de julio de 2013” expedidos por el vicepresidente administrativo y financiero de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANImediante los cuales se desvinculó laboralmente a la actora de esa entidad y, a título de restablecimiento del derecho, ordenarle a la entidad referida reintegrar a Diana Marcela Calderón Gómez al cargo en el que estaba nombrada y pagar todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir con la declaración de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. El apoderado de Diana Marcela Calderón Gómez sustentó las pretensiones en los hechos que la Sala resume a continuación: La actora fue nombrada en forma provisional por medio de la Resolución 51 de 1° de octubre de 2003 en el cargo de profesional especializado código 3010, grado 18 de la Subdirección de Gestión Contractual del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-. El INCO, por medio de comunicación de 9 de marzo de 2012, le informó a la actora que por Decreto 665 de esa fecha, se suprimió el cargo de profesional especializado que ocupaba y se adoptó la nueva planta de personal de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-. La Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó el nombramiento de la actora en forma provisional por tres meses en el cargo de experto G3-07 de la planta global de la ANI. El nombramiento se realizó por medio de resolución 614 de 17 de octubre de 2012. El nombramiento de Diana Marcela Calderón en forma provisional por el término de tres meses fue autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en varias

oportunidades siendo la última el 3 de julio de 2013. La ANI, en comunicación electrónica de 18 de julio de ese año, le informó a la actora que la vinculación laboral en el cargo de experto G3 terminó el 16 de julio. La ANI, por oficio de 22 de julio de 2013, le informó a la actora que para esa fecha no se había expedido acto de nombramiento en provisionalidad en el cargo que desempeñaba y, en consecuencia, era improcedente “la aceptación del cargo en razón a que no había acto administrativo que la nombrara”. Con posterioridad, la ANI nombró a otra persona en forma provisional en el cargo de experto 3G-07. La actora presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue desatada en primera instancia por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá en el sentido de declarar la nulidad de los actos de comunicación que le informaron la terminación de la relación laboral y, en consecuencia, ordenó el reintegro al empleo que desempeñaba. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 31 de mayo de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no existió un acto administrativo de insubsistencia sino el vencimiento del plazo dispuesto en el acto de nombramiento.

2. Argumentos de la solicitud de tutela El apoderado de Diana Marcela Calderón Gómez afirmó que la providencia acusada en la presente acción incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente. El primero, porque omitió la aplicación del artículo 125 de la

Constitución Política y aplicó en forma equivocada el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establece las causales de retiro de los empleados de carrera y de libre nombramiento y, el segundo, porque desconoció lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, en cuanto a la obligación de motivar los actos de desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad.

3. Intervenciones 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó1 que se atiene a lo que demostrado en el trámite de tutela y que las razones de la decisión cuestionada están expuestas en la providencia. 3.2. El apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANIsolicitó2 declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad.

Afirmó el representante de la ANI que la supuesta aplicación indebida del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no implica una violación de derechos fundamentales que habilite al juez de tutela para conocer el fondo del asunto y dejar de lado los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Concluyó que la actora tiene a su alcance un mecanismo de defensa judicial para la defensa de sus derechos como lo es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia dado que el argumento en el que fundamentó la presente acción es el supuesto desconocimiento de una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada por Diana

Marcela Calderón Gómez contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 377 de 2018, por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

2. Legitimidad e interés Diana Marcela Calderón Gómez, por medio de apoderado judicial, es la titular de los derechos que invoca como violados y por tanto se encuentra legitimada por activa para interponer la solicitud de amparo contra la providencia de segunda instancia que resolvió en forma negativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Folio 108 2 Folio 121

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tiene legitimación en la causa por pasiva porque es la autoridad judicial que expidió las providencias que se cuestionan por medio de esta acción de tutela.

3. Requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

De acuerdo con la norma referida, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los

derechos fundamentales o, a pesar de tenerlo, acude al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden, los requisitos esenciales de la acción de tutela previstos en la Constitución Política son: i) la inmediatez, entendida como el plazo razonable entre el hecho que generó la vulneración y la interposición de la acción y, ii) la subsidiariedad o acreditación de haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual se analiza la idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa. Además de la subsidiariedad y la inmediatez dispuestos en la Constitución Política como características esenciales de la tutela, la Corte Constitucional3 ha fijado los siguientes requisitos de procedencia para los casos en que la acción se interpone contra providencias judiciales: i) que se argumente o se justifique en forma suficiente la relevancia constitucional, ii) que en casos de irregularidades procesales se acredite que estas fueron decisivas o determinantes en la providencia que se impugna, iii) que se identifiquen, en forma razonada, los hechos que generaron la vulneración, vi) que no se trate de sentencias de tutela. El requisito de relevancia constitucional referido, persigue las siguientes finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de

la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Solo cuando se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo de los derechos fundamentales, se entenderá acreditado el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales4. En relación con la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena del Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en dos oportunidades5: la primera, en el sentido de admitir que debe acometerse el estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que 3 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Sentencia T-248 de 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. resulten violatorias de derechos fundamentales, consideración que está directamente relacionada con la relevancia constitucional, y, la segunda, para aceptar la procedencia de la acción respecto de providencias expedidas por las altas cortes y para acoger “como regla general” de inmediatez un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso. Acreditados los requisitos generales referidos, con las precisiones hechas por esta Corporación, el juez de tutela puede analizar la procedencia del amparo solicitado

a partir las causales específicas de procedencia de la tutela contra sentencias, también denominados defectos6: i) sustantivo, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. La identificación de las causales o de los defectos citados pretende evitar que, en sede de tutela, se reabra la discusión como si se tratara de una tercera instancia o instancia adicional al mecanismo ordinario o extraordinario de defensa en el que se profirió la decisión cuestionada.

4. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Diana Marcela Calderón Gómez pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo e igualdad vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 31 de mayo de 2018 que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de nulidad de los actos demandados y la de

reintegro al cargo de carrera que ocupaba en forma provisional. Afirmó que la decisión judicial incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente porque el tribunal aplicó en forma indebida lo dispuesto en la Ley 909 de 2003 respecto de empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción y no atendió la sentencia SU-017 de 2010 relacionada con la obligación de motivar los actos administrativos de desvinculación de empleados nombrado en

forma provisional. La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional toda vez que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente pueden traducirse en una violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad dado que no se trata de un asunto de puro derecho o de contenido económico. Si bien es cierto que el apoderado de la ANI en la contestación de la presente acción afirmó que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial porque la decisión cuestionada desconoció una sentencia de unificación del Consejo de Estado, también lo es que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-917-10, no son 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 31 de julio de 2012 y 5 de agosto de 2014, expedientes 2009-01328-01 y 2012-02201-01. M.P. Elizabeth García y Jorge Octavio Ramírez, respectivamente. 6 Corte Constitucional, sentencia C-917 de 5 de diciembre de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. causales del recurso referido. En ese orden, la Sala considera que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se encuentra acreditado dado que la actora no tiene mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios para la defensa y protección de sus derechos fundamentales dado que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia solo procede cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado sin incluir las sentencias de

unificación de la Corte Constitucional que, en este caso se está alegando como desconocida. La solicitud de tutela cumple el requisito de inmediatez porque la providencia cuestionada se notificó el 25 de octubre de 2018 y la solicitud de amparo se presentó el 12 de febrero de 2019, es decir, dentro de un término que no sobrepasó el plazo de seis meses que el Consejo de Estado ha considerado como razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. La actora planteó de forma clara los hechos en que sustentó la solicitud de tutela y las razones por las cuales consideró que la autoridad judicial, al proferir la providencia cuestionada, violó sus derechos fundamentales. Por último, la providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. Problemas jurídicos La Sala debe determinar si la sentencia de 31 de mayo de 2018 expedida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al negar las pretensiones de la demanda, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en cuanto dispone las causales de retiro de los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento, junto con la interpretación jurisprudencial realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 0883 de 2010, relacionada con la necesidad de motivación de los actos administrativos de insubsistencia de empleados nombrados en forma provisional para ocupar empleos de carrera administrativa. Además de lo anterior, la Sala deberá establecer si la sentencia cuestionada en la presente acción desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en

la sentencia SU-917 de 2010 en la que se prevé la necesidad de motivar los actos de desvinculación de empleados nombrados en forma provisional en cargos de carrera. Sentencia cuestionada La providencia judicial cuestionada en la presente acción de tutela es la proferida el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de nulidad de i) la comunicación de 18 de julio de 2013 mediante la cual la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Disciplinario de la ANI informó que Diana Marcela Calderón “se desempeñó como experto G3-07 del Grupo Férreo de Vicepresidencia de Gestión Contractual …hasta el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013)” y ii) del oficio 201340301142601 de 22 de julio de 2013 en el que se le informó “que era inviable la aceptación del cargo en razón a que no había acto administrativo que la nombrara” dado que “la vinculación no se extendería más allá del tiempo previsto por el acto de nombramiento”7. Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la de reintegro. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el siguiente marco normativo para resolver las pretensiones: Ley 27 de 1992, que reglamentó el artículo 125 de la Constitución Política en cuanto a la provisión de empleos públicos, derogado por

la Ley 443 de 1998 que en los artículos 9 y 10 prevé la provisión de empleos en vacancia temporal y su duración; el Decreto 1572 de 1998 que define el nombramiento en forma provisional, modificado por el decreto 1572 de 1998. Por último, citó el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que establece las causales de retiro de los empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. Consideró el tribunal que si bien es cierto los servidores públicos nombrados en provisionalidad no han pasado por un concurso de méritos también lo es que gozan de una estabilidad relativa y por ello el acto administrativo de retiro del servicio debe estar motivado. “Sin embargo, en el presente caso nos encontramos que no existe un acto administrativo de insubsistencia y la razón de ser es que desde el principio su nombramiento estipuló el término de duración del mismo, que en este caso fue de 3 meses, prorrogado en dos oportunidades por el mismo lapso”. Concluyó el tribunal que a la actora se le garantizó el derecho al debido proceso y “bajo ninguna circunstancia la administración dio por terminada la vinculación laboral de aquella de manera discrecional, todo lo contrario, desde el momento de su nombramiento, y con el mismo acto administrativo se motivó la desvinculación laboral de aquella al indicar que la misma tenía una duración de 3 meses, caso distinto sería si la separación del cargo se hubiese presentado con anterioridad al fenecimiento del aludido término, situación que en el sub lite no se presenta”. Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, las decisiones de los jueces son independientes, solo están sometidas al imperio de la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. En ese orden, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en el artículo 5, prevé la autonomía e independencia de la Rama Judicial en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia y dispone que ningún superior jerárquico administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. A su vez, el artículo 7 del Código General del Proceso establece que el juez que se aparte de “la doctrina probable” o que cambie el criterio aplicado en decisiones de casos análogos, está obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifiquen su decisión. Bajo ese marco constitucional y legal, la Corte Constitucional ha considerado que el defecto sustantivo se configura cuando el juez desborda los principios de autonomía e independencia de interpretación y aplicación de las normas jurídicas y procede a tomar decisiones sin sustento legal, a aplicar disposiciones legales 7 Folios 76 vuelto y 84 inaplicables al caso o a realizar interpretaciones que contravienen postulados de rango constitucional o que conducen a resultados desproporcionados. En ese orden, la Corte Constitucional ha fijado las siguientes hipótesis de configuración del defecto sustantivo8: i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico, es decir, la decisión se sustenta en una norma que no existe,

que ha sido derogada o que ha sido declarada inconstitucional, ii) cuando la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada, iii) cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, iv) cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes, es decir, se aplica una norma en sentido diferente al fijado en una sentencia de constitucionalidad o de legalidad, v) cuando se aplican normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la Constitución o cuando la norma aplicable, si bien no es inconstitucional, al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser inaplicada, vi) cuando la autoridad judicial realiza una interpretación irrazonable porque le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o le confiere a la disposición legal una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. Además de las hipótesis referidas, la Corte ha considerado que el desconocimiento del precedente es una hipótesis constitutiva de defecto sustantivo en los casos en que no se exponen clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifiquen la decisión dado que con ello se compromete el principio de seguridad jurídica y la garantía de igualdad ante la ley e igualdad de trato de las autoridades.

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional define el precedente judicial como la sentencia o conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que presentan similitudes en (i) patrones fácticos y en (ii) problemas jurídicos y en la ratio decidendi fijan una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar los casos en los que se acredite semejanzas de hecho y de derecho. En ese orden, el precedente será obligatorio siempre y cuando “la ratio decidendi de la sentencia antecedente (i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente”9. La decisión judicial previa será solo un antecedente con carácter orientador, cuando exista similitud en algunos puntos de derecho con o sin semejanzas en los supuestos fácticos, que sirven de guía para la solución de casos posteriores10. 8 Corte Constitucional, sentencias SU-632 de 2017, SU, 168 de 2017 y SU-210 de 2017. 9 Corte Constitucional, sentencia T-328 de 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En relación con el valor normativo del precedente jurisprudencial, ver sentencias C-621 de 2015, C539 de 2011 y C-836 de 2001. 10 Corte Constitucional, sentencia T-714 de 17 de octubre de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub. La obligatoriedad de aplicar el precedente no es absoluta dado que la autoridad judicial puede apartarse de él en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial, sin embargo, debe exponer clara y razonadamente los fundamentos que lo llevan a apartarse del precedente. En los casos en que se omita esa carga argumentativa, se incurre en la causal específica de procedencia de tutela contra providencia judicial denominada defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Solución al problema jurídico En relación con el defecto sustantivo, la actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 31 de mayo de 2018 incurrió en un defecto sustantivo por utilizar en forma indebida el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que prevé las causales de retiro para empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción, y la interpretación jurisprudencial al respecto, toda vez que esta disposición no le resultaba aplicable a su caso. Para resolver el anterior problema jurídico, resulta necesario tener presente el régimen legal del nombramiento en forma provisional de empleados para ocupar cargos de carrera administrativa, esto es la Ley 909 de 2004 que dispone:

“ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA

TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no f