CE-11001-03-15-000-2019-00644 00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación pensión de jubilación docente oficial / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTEAquellos objeto de aportes / REGIMEN PENSIONAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia - Adecuada aplicación del criterio del Consejo de Estado establecido en sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante, como lo reclama en esta oportunidad la actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 31 de octubre de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Así las cosas, en el presente evento no se

configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues si bien es cierto, la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 del 2015, lo cierto es que la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En resumen, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en las sentencias C-258 de 2013 y SU – 230 del 2015, proferidas por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la

norma aplicable en este caso. Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 169 DE 31 DE 1896 - ARTÍCULOS 4 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00644 00(AC)

Actor: GLORIA MERCEDES BOTERO ZULUAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los

factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931. Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia, ii) debido proceso e iii) igualdad

Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Mercedes Botero Zuluaga, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca porque a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 31 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111 33 33 002 2017 00008 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, en nombre propio presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la sentencia de 31 de octubre de 2018 en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111 33 33 002 2017 00008 01 mediante la cual revocó la sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

3. Indicó que nació el 4 de noviembre de 1951, y que prestó sus servicios en el sector público desde el 7 de noviembre de 1981 hasta el 14 de noviembre de 2006; aunado a ello se le concedió la pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución núm. 679 de 24 de diciembre de 2007, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

4. Adujo que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de la resolución citada supra, y que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la parte demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111 33 33 002 2017 00008 00

5. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo

siguiente: “[…] PRIMERO.- Declárase la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo, respecto de la solicitud de reliquidación de la pensión de

Jubilación (sic), con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año interior a la adquisición del status de pensionada, que presentara el Apoderado (sic) de la demandante el 7 de julio de 2016, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación Municipal de Tuluá, por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Como consecuencia de la declaración anterior, se ordena a la Nación Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a la demandante señora GLORIA MERCEDES BOTERO ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía No. 31.186.063 de Tuluá, la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución No. 310-056679 del 24 de septiembre del 2007, teniendo como factores salariales: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD, devengados en el último año anterior a la de (sic) adquisición del status de pensionada, según certificación vista a folio 5. El porcentaje de la prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad se liquidará teniendo en cuenta 1/12 parte. TERCERO.- Se ordena a la demandada a través de su representante legal, que reconozca y ordene pagar a favor del demandante la suma resultante de la diferencia entre lo que le reconoció y pagó y lo que le debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en esta sentencia, a partir del 7 de julio de 2013 en adelante, con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor,

previsto por el artículo 187 del-GPACA y según la fórmula anunciada en la parte motiva, a quien se le faculta para que al momento de hacer efectivo el reconocimiento prestacional, realice correspondientes descuentos debidamente indexados, con base en el porcentaje que debía asumir la trabajadora, respecto de los factores salariales que no realizo aportes, por lo expuesto en la parte motiva. […]”.

6. El Juzgado consideró que2: “[…] la normativa vigente contenida en la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 comoquiera que era la norma aplicable a los docentes oficiales, toda vez que su vinculación se dio con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Como sustento de lo anterior, señaló que no es aplicable la Ley 100 de 1993 comoquiera que en su artículo 79 inciso 2º se excluyeron expresamente de la aplicación de dicha norma a los docentes afiliados al Fomag, aspecto reiterado por la Ley 812 de 2003, y el Acto legislativo a de 2005, por ello la Ley 33 y 62 de 1985 son las normas que establecen cuáles eran los factores salariales para liquidar las pensiones de los docentes, la cual fue objeto de interpretación por parte del Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010. […]”.

7. Concluyó señalando que la sentencia de 4 de agosto de 20103 debe interpretarse de forma enunciativa, y agregó que de esta manera se evita vulnerar los derechos del pensionado al no incluirle en el monto de la mesada pensional todos los factores salariales dejados de percibir en el último año de servicios.

Sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111 33 33 002 2017 00008 01

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dispuso en la parte resolutiva: “[…] 1.- REVOCAR la Sentencia de primera instancia No. 161 del 9 de noviembre de 2017proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y en lugar se deniegan las pretensiones de la demanda, conforme a lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.

[…]”.

9. El Tribunal señaló que dentro del marco normativo de los docentes oficiales, estos pueden ser beneficiarios de dos tipos de regímenes generales de pensión, que son: i) el consagrado en la Ley 33 de 29 de enero de 19854 para quienes ingresaron al magisterio con anterioridad a la expedición de la ley 812 de 26 de junio de 20035, y ii) el previsto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 19936 para quienes ingresaron con posterioridad.

10. Adicionalmente, con fundamento en las sentencias C-2587 de 2013 y SU – 230 de 20158 proferidas por la Corte Constitucional, adujo que todos los pensionados de regímenes de transición, se les debe aplicar lo concerniente al monto de la pensión, edad y tiempo de servicios del estatuto anterior que es considerado como el más favorable. Agregó que en cuanto se refiere al IBL, por no existir unidad 2 Las consideraciones jurídicas de la decisión judicial de primera instancia fueron tomadas de la sentencia de

segunda instancia proferida por la Sala Primera de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 31 de octubre de 2018. 3 Corte Constitucional, SU de 4 de agosto de 2010, M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 5 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” 6 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 7 Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. conceptual con el monto devengado y por haberse reglado los citados estatutos especiales, le es aplicable a la actora el artículo 36 de la ley 100. Manifestó que: “[…] No obstante lo anterior, y a pesar de constituir las sentencias de Ia H. Corte Constitucional C-258 de 13 y SU-230 de 2015 precedentes. el (sic) Consejo de Estado ha considerado lo siguiente: “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen

de transición aplicable restrictivamente.” Partiendo de las posiciones jurisprudenciales adoptadas por el Consejo de Estado quien se aparta del precedente de la Corte Constitucional, este Tribunal venía accediendo a las pretensiones de este tipo de demandas, en donde se solicita la reliquidación de las pensiones de los docentes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, aunque no estén expresamente señalados en la Ley 33 y 62 de 1985 y sin importar si sobre los mismos se realizaron cotizaciones o no. Sin embargo, la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha hecho que la presente Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, retome el estudio de casos como el aquí debatido, conforme a lo cual, una nueva lectura e interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985 permiten concluir que solamente pueden tomarse como factores salariales en la liquidación de la pensión de los docentes, aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

11. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Respetuosamente le solicito a su Honorable despacho, se sirva amparar los Derechos Fundamentales a la “IGUALDAD Art. 13 C. Po. (Sic) A LA SEGURIDAD SOCIAL Art. 48 C. Po (sic)”; y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo lesionados por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en el seno del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación No 76111-33-33-002-201700008-01,

que se emitió sentencia el 31 de octubre del 2018, y notificada por correo electrónico el mismo día. Como consecuencia de lo anterior se solicita al H. Consejo de Estado REVOCAR la sentencia del H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA emitida 31 de octubre del 2018, y en su lugar CONFIRME EN TODAS SUS PARTES la sentencia de primera instancia, proferida

por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE

BUGA. […]”.

12. La actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, comoquiera que el Tribunal al momento de proferir la sentencia de segunda instancia desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que estaba vigente para la fecha en que profirió la desición judicial. 12.1. Agregó que la sentencia del Tribunal se basó en la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, desconociendo el precedente aplicable al caso en cuestión, es decir la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado que actúa como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Actuación

13. El Despacho sustanciador, por auto de 15 de febrero de 2019 admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

14. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo Oral del

Circuito de Buga, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Tuluá concediéndoles el mismo término de tres (3) días para rendir el informe. Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas

15. El magistrado Jhon Erick Chaves Bravo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, expresó que la aplicabilidad del artículo 36 de la ley 100 es clara, y que dicho artículo solo va dirigido hacia aquellas personas beneficiarias del régimen de transición contenido en la Ley 33, añadió además, que al momento de proferir la sentencia de segunda instancia no se desconoció el precedente jurisprudencial, debido a que la tesis planteada por la actora hace referencia a la sentencia de 4 de agosto de 2010, y que dicho pronunciamiento jurisprudencial se encontraba desestimado por la alta corporación de lo Contencioso Administrativo en jurisprudencia vigente, aunado a lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la presente acción de tutela.

16. El apoderado de la Fiduprevisora S.A. solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto el Tribunal profirió la decisión conforme a la normativa establecida para el caso bajo estudio. Además, solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela por no configurarse la legitimación en la causa por pasiva

17. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela por no configurarse la legitimación en la causa por pasiva. En ese orden de ideas, señaló que la entidad no tenía

competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente solicitud de amparo.

18. El Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, manifestó que la actuación surtida por el Juzgado dentro del proceso de la actora en primera instancia, se decidió con fundamento al precedente jurisprudencial vigente para el caso en cuestión, es decir el establecido el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, asimismo agregó que no se accediera a las pretensiones del amparo, teniendo en cuenta que en el presente caso no se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

19. El Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Tuluá, solicitó que se desvinculara al Municipio del presente trámite, en razón de que no goza de competencia para ejercer las actuaciones que se señalan en el escrito de tutela, en ese orden de ideas argumentó que en la sentencia ordinaria de segunda instancia proferida por el Tribunal, se le fue desvinculado por haberse probado la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva¨.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

20. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1. y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20179, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre

de 201810. Generalidades de la acción de tutela

21. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa

22. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

23. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T1001 de 30 de noviembre de 200611, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al

demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[12]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma

Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”.

24. La Sala advierte que la Fiduprevisora S.A solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

25. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de segunda instancia del 31 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76111 33 33 002 2017 00008 01, en el cual era parte demandada.

26. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Fiduprevisora S.A, le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte.

27. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problema Jurídico

28. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al proferir la sentencia de 31 de octubre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

29. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) régimen pensional de los docentes; vi) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional y vii) el caso concreto. 12 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

30. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello13, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala

Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales

31. Esta Sección adoptó14 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

32. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

33. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos

especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”15.

34. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

35. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”16 que encaje en dichos parámetros.

36. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

14Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 15 Corte Constitucional. Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

37. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de