CE-11001-03-15-000-2019-00647-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE DOCENTE OFICIAL / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que no se puede considerar a la autoridad censurada como desconocedora del precedente judicial comprendido en la [la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010] (…), en la medida que en dicha oportunidad la controversia que resolvió la Sección Segunda de esta Corporación giró en torno a determinar si el accionante tenía derecho a que la entidad demandada le reliquidara la pensión de jubilación que le fue reconocida, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como se ve, dicha situación fáctica difiere a la discutida en la presente solicitud de amparo, comoquiera que en los casos de los docentes que han citado la falta de aplicación de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 se parte del hecho que son beneficiarios de una pensión de jubilación, que se insiste, tiene una connotación diferente al beneficio pensional reconocido a la actora. Así las cosas, para esta Sección, la colegiatura tutelada no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada

con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional para concluir que sólo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00647-00(AC)

Actor: MARÍA GLADYS VARGAS GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora María Gladys Vargas Giraldo contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Gladys Vargas Giraldo, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 10 de agosto de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó la decisión emitida el 26 de febrero de 2016 por el Juzgado Segundo

Administrativo del Circuito de Pereira, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en adelante, Fomag. En consecuencia, la actora solicitó: “… dejar sin efectos jurídicos la sentencia (sic) 10 de agosto de 2018, notificada el día 13 de agosto de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-002-2013-00277-00 (P-0392-2016), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. PAOLA

ANDREA GARNER HENAO del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso… donde funge como demandante mi representada la señora MARÍA GLADYS VARGAS GIRALDO, ordenando a la LA (sic) NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación (sic) incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y prima especial, devengados entre el 18 de agosto de 2003 y el 17 de agosto de 2004, con efectos fiscales a partir del día 26 de marzo de 2009 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la (sic) se efectúe el pago.”2 (Negrilla del texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La tutelante afirmó que prestó sus servicios como docente nacionalizada en varias entidades educativas del departamento de Risaralda, desde el 22 de febrero de 1994 hasta el 17 de agosto de 2004, debido a que mediante el Decreto 520 de 2004 la Alcaldía del municipio de Dosquebradas dispuso su retiro por pérdida de la capacidad laboral para desempeñarse en el cargo en un 79%.

Relató que el 2 de septiembre de 2004 solicitó la pensión de invalidez ante la Secretaría de Educación de Risaralda, motivo por el cual se le reconoció el pago de dicha prestación por medio de la Resolución 00582 del 29 de noviembre de la 1 La acción de tutela se presentó el 12 de febrero de 2019 ante la oficina de Correspondencia de esta Corporación. 2 Folio 9. misma anualidad en cuantía de $990.732. Informó que el referido acto administrativo fue modificado en su numeral primero con la Resolución 00262 del 4 de mayo de 2005, en el sentido de señalar que el valor a pagar sería el de $1.040.963, pero sólo se tuvo en cuenta el 75% del salario devengado al momento de presentarse la invalidez. Adujo que en vista de lo anterior, solicitó la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 18 de agosto de 2003 al 17 de agosto de 2004, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución 560 del 9 de julio de 2012 por la

Secretaría de Educación, Cultura, Deporte y Recreación del municipio de Dosquebradas. Sostuvo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 para que se dejara parcialmente sin efectos la mencionada decisión administrativa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, que en sentencia del 26 de febrero de 2016 negó las pretensiones de la demanda al señalar que los factores reclamados (prima de alimentación, de navidad y de vacaciones) no hacen parte de los aportes de ley. Expresó que en desacuerdo con dicho fallo, interpuso recurso de apelación el cual fue decidido por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda con providencia de 10 de agosto de 2018, mediante la cual confirmó el proveído de primera instancia, por cuanto no se acreditó la respectiva cotización en el sistema de seguridad social de los factores salariales requeridos, de modo que no podían ser incluidos para calcular el monto de su pensión en los términos de la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

3. Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, la parte actora refirió que el tribunal cuestionado incurrió, en la providencia judicial atacada, en defecto material o sustantivo al no aplicar de manera “correcta las normas invocadas en la demanda”, en concreto, adujo que a su situación pensional “se debe aplicar el contenido de la Ley 33 de 1985”, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo

devengado durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionada. Destacó que el asunto sub judice trata de una docente cuyo régimen es exceptuado en atención a lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, de manera que no es posible aplicar a su caso las disposiciones contempladas en el artículo 36 ibíd., por ello tiene derecho a que se reliquide su beneficio pensional. En ese sentido, arguyó que el precedente establecido por la Sección Segunda de 3 Proceso identificado con radicado 66001-33-33-002-2013-00277-00. esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104 es el aplicable a la controversia planteada, consistente en que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no deben interpretarse en forma taxativa, mas no el contenido en la sentencia “SU-230 de 2015, y el comunicado de prensa de la SU-395 de 2017”, como erradamente lo determinó la autoridad judicial censurada.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 18 de febrero de 20195, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, a la ministra de Educación Nacional, a la secretaria de educación de Risaralda, al vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal de la Fiduciaria La

Previsora - Fiduprevisora S.A. o al funcionario en quien hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Remitidas las respectivas comunicaciones6, intervinieron como sigue: 4.1. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Con escrito enviado por correo electrónico el 22 de febrero de 2019 a la Secretaría General de esta Corporación7, remitió copia digital del proceso ordinario dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado por la actora. 4.2. Tribunal Administrativo de Risaralda Se pronunció con memorial del 25 de febrero de 20198, mediante el cual se opuso al amparo solicitado por la señora Vargas Giraldo al considerar que la decisión cuestionada obedeció a la interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables sobre la materia objeto de controversia, lo que de contera permite concluir que no incurrió en los yerros invocados en la solicitud de amparo, máxime cuando actualmente la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado “conserva el mismo criterio que había sostenido la Corte Constitucional, en el tema de los factores salariales que sirven de base para la liquidación de la pensión”. Anotó que esa Corporación en el proveído objeto de reparo fue clara en señalar 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 5 Folio 33.

6 Folios 34 a 40. 7 Folios 45 y 46. 8 Folios 49 a 53. que el régimen general de seguridad social integral en materia de pensión de invalidez no se aplica a los afiliados del Fomag que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sino que dicha prestación está sometida al régimen anterior, de ahí que concluyera que en el caso de la actora está regulada por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 4.3. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad por medio de escrito enviado vía electrónica el 26 de febrero de la presente anualidad9 solicitó la desvinculación del presente trámite de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por la actora. 4.4. Fiduciaria La Previsora S.A. En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag intervino con memorial del 5 de marzo de 201910, por medio del cual solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela al considerar que la autoridad judicial tutelada no desconoció el precedente relacionado con el tema objeto de controversia y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.5. La Secretaría de Educación de Risaralda, a pesar de que fue debidamente notificada del presente trámite guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199111 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201512, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 2.2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Fiduciaria La Previsora S.A. –en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag– y el Ministerio de Educación Nacional, en sus escritos de contestación de la tutela, requirieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del 9 Folios 56 a 59. 10 Folios 72 a 74. 11 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, de superarse lo

anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital al incurrir en los yerros invocados. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201213, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto)

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el 13 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Ibídem. momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de

Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 66001-33-33-002-201300277-00. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 10 de agosto de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, el 16 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cual fue notificado por correo electrónico el día 13 del mismo mes y año17, mientras que la petición de amparo se presentó el 12 de febrero de 2019, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se puede colegir que la actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.5.3. Respecto de la subsidiariedad, la Sala encuentra que la tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201118, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la

cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto En el sub lite la actora considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados debido a que resolvió la controversia planteada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con sustento en el criterio fijado por la Corte Constitucional sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que es una docente cuyo régimen esta exceptuado del sistema general de pensiones. Por lo anterior, sostuvo que resulta procedente reliquidar su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, al tenor de lo previsto en la Ley 33 de 1985 y del precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de

agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 17 De acuerdo con la información contenida dentro del expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora allegado en medio magnético. 18 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social

contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo

preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto19, 6 de septiembre20 y 23 de noviembre de 2017.21 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el

docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 19 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 20 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 21 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. 2.6.2 Defecto sustantivo En relación con este defecto la señora Vargas Giraldo afirma que la autoridad judicial tutelada aplicó de manera errada “las normas invocadas en la demanda”, en concreto, adujo que en el asunto bajo estudio “se debe aplicar el contenido de la Ley 33 de 1985”, es decir, calcular su pensión de invalidez en cuantía del 75% del salario promedio de todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional. De la revisión de la providencia proferida por el aludido tribunal el 10 de agosto de 2018, la Sala observa que en esta ocasión se confirmó la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó la actora, tras concluir que para calcular la pensión de invalidez de la señora Vargas Giraldo se debía incluir sólo la asignación básica, pues respecto de los demás factores salariales solicitados (prima de navidad, alimentación y de vacaciones) no se acreditó que realizó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Para arribar a la anterior decisión, la autoridad cuestionada precisó que a la actora

se le deben aplicar las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, en atención a que su vinculación al servicio docente se llevó a cabo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) y que su pensión de invalidez se regula por el régimen legal anterior, es decir, por la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 y 1848 de 1968, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Así