CE-11001-03-15-000-2019-00647-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [El Tribunal] consideró que, en concordancia con lo afirmado en la sentencias SU– 395 de 2017 y T–039 de 2018 (en las que se precisó que en observancia a lo establecido Acto Legislativo 01 de 2005 en la liquidación de pensiones solo podían incluirse los factores sobre los cuales la persona hubiere cotizado), debía denegarse la reliquidación de su pensión de invalidez. En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional. De otra parte, se debe precisar que es cierto que el tribunal accionado no estaba obligado a acatar el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció respecto de los factores salariales que se deben

incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos, pues esta providencia se dictó con posterioridad a que se dictara la decisión cuestionada -10 de agosto de 2018-. Sin embargo, se tiene que la decisión controvertida se ajusta a la tesis adoptada por esta Corporación en la referida providencia. (…) Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida (...) por la Sección Quinta del Consejo de Estado, toda vez que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado en la demanda no se configuró.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00647-01(AC)

Actor: MARÍA GLADYS VARGAS GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S - La demanda Por escrito presentado el 12 de febrero de 20191, la señora María Gladys Vargas Giraldo, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

Con base en lo anterior, el accionante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión de segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “2. Solicito respetuosamente a usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 10 de agosto de 2018, notificada el día 13 de agosto de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33002-2013-00277-01 (P-0392-2016), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. PAOLA ANDREA GARNER HENAO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-002-2013-00277-01 (P-03922016), donde funge como demandante mi representada la señora MARÍA

GLADYS VARGAS GIRALDO, ordenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y prima especial, devengados entre el 18 de agosto de 2003 y el 17 de agosto de 2004, con efectos fiscales a partir del día 26 de marzo de 2009 por prescripción trienal, debidamente indexados a la fecha en la que se efectúa el pago”2 (negrilla del original). 2.- Hechos La señora María Gladys Vargas Giraldo nació el 14 de octubre de 1963 y se desempeñó como docente desde el 22 de febrero de 1994. Mediante Decreto No. 520 de 13 de agosto de 2004, la señora Vargas Giraldo fue retirada del servicio por la pérdida del 79% de su capacidad laboral, decisión que se tomó con efectos a partir del 17 de agosto de 2004. El 2 de septiembre de 2004, la señora Vargas Giraldo solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que se reconoció mediante Resolución No. 00582 de 29 de noviembre de 2004 en cuantía de $990.732 y ajustada por Resolución No. 00262 de 4 de mayo de 2005 en cuantía de $1’040.963. 1 Folio 9 reverso del cuaderno principal. 2 Folio 9 del cuaderno principal. Posteriormente, el 26 de marzo de 2012, la señora Vargas Giraldo le solicitó a la Secretaría de Educación de Dosquebradas el reconocimiento de otros factores en

la liquidación de su pensión. Esa solicitud se negó por Resolución No. 560 de 9 de julio de 2012. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, como consecuencia, solicitó que se reajustara su pensión de invalidez. En sentencia del 26 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pereira denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda, por providencia del 10 de agosto de 2018, confirmó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que, al proferir la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente. Refirió que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente las sentencias de unificación SU–320 de 2015 y SU–395 de 2017, en las que la Corte Constitucional estableció que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional. Mencionó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que esos pronunciamientos no eran aplicables al caso de la accionante, quien, dada su calidad de docente y por mandato expreso de la Ley 100 de 1993, pertenece a un régimen exceptuado.

Precisó la accionante (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… es claro y evidente que la Honorable Magistrada Dr. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, a través del fallo proferido dentro del proceso con número de radicado 66001-33-33-002-2013-0277-01(P-0392-2016), ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital de mi representada señora MARÍA GLADYS VARGAS GIRALDO, entre otros principios y valores constitucionales y como consecuencia de esto para determinar el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora MARÍA GLADYS VARGAS GIRALDO en categoría de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los hechos expuestos, debe aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, y la interpretación que de esta ley ha hecho el honorable Consejo de Estado y no como erradamente lo determinó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda al aplicar lo contenido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 y el comunicado de prensa de la SU 395 de 2017…”3 (subraya y negrilla del original). 3 Folio 13 del cuaderno principal. De otra parte, solicitó que se extendieran los efectos del fallo aplicando el principio inter-comunis, habida en cuenta de que existe un grupo muy significativo de

personas pertenecientes al Magisterio que adelantó procesos por los mismos supuestos de hecho y de derecho y que, a partir del 22 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda empezó a negar pretensiones “por una interpretación equívoca de este precedente, sin tener en cuenta que los docentes son beneficiarios del régimen de transición pero de un régimen exceptuado, no en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (subraya del original). 4.- Oposición 4.1.- Mediante providencia del 18 de febrero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora, como terceros interesados4. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, rindió el correspondiente informe y solicitó que se denegara el amparo solicitado por la accionante, porque, según su juicio, la decisión controvertida se fundamentó en la interpretación de las normas aplicables al caso, en el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y en los pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y en la valoración del material probatorio allegado al expediente. Explicó que la decisión cuestionada obedeció a la aplicación de las sentencias SU395 de 2017 y T039 de 2018, pronunciamientos en los que la Corte

Constitucional, al interpretar el Acto Legislativo No. 01 de 2005, estableció que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino solo aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Con todo, adujo que no podía desconocerse que el Consejo de Estado, por sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, consolidó el tema del monto de las pensiones de los servidores públicos y señaló que: “… debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador y que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la corporación, de fecha 4 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en material laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de la ley debe circunscribirse la base de la pensión”. Por lo anterior, afirmó que la decisión del 10 de agosto de 2018 fue suficientemente sustentada y motivada, por lo que concluyó que la presente acción es improcedente, dado que lo pretende el accionante es reabrir el debate surtido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, según su dicho, estuvo dotado de plenas garantías5. 4 Folio 33 del cuaderno principal. 5 Folios 50 a 53 del cuaderno principal.

4.3.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de este asunto, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de la señora María Gladys Vargas Giraldo6. 4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar7. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de marzo de 20198, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado, al considerar que no se configuraron los defectos sustantivo y el desconocimiento del precedente alegados en la demanda. Respecto del defecto sustantivo expuso (trascripción literal): “De la revisión de la providencia proferida por el aludido tribunal el 10 de agosto de 2018, la Sala observa que en esta ocasión se confirmó la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó la actora, tras concluir que para calcular la pensión de invalidez de la señora Vargas Giraldo se debía incluir sólo la asignación básica, pues respecto de los demás factores salariales solicitados (prima de navidad, alimentación y de vacaciones) no se acreditó que realizó las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. “Para arribar a la anterior decisión, la autoridad cuestionada precisó que a la

actora se le deben aplicar las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, en atención a que su vinculación al servicio docente se llevó a cabo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) y que su pensión de invalidez se regula por el régimen legal anterior, es decir, por la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 y 1848 de 1968, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. “Así entonces, expuso que la pensión de invalidez fue reglamentada por el Decreto 3135 de 1968, la cual estableció en el artículo 23 como porcentaje que da derecho al reconocimiento de la misma el 75% de pérdida de capacidad laboral y que el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 estableció que el monto de esta prestación se reconocería en un equivalente al 75% del último salario devengado por el empleado oficial o del último promedio mensual, dependiendo del porcentaje de incapacidad. “Bajo este contexto, la Sala advierte que no le asiste razón a la tutelante cuando afirma que en la providencia enjuiciada se vulneraron sus derechos fundamentales invocados por la configuración de esta irregularidad, pues lo cierto es que la

autoridad censurada adoptó su decisión conforme al análisis respecto de las normas –Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en atención a la Ley 91 de 1989– que resultan aplicables a su situación pensional, es decir, las que regulan la pensión de invalidez, la cual cabe aclarar tiene un origen normativo y un tratamiento distinto a la pensión de jubilación. 6 Folios 57 a 58 del cuaderno principal. 7 Folios 76 a 77 del cuaderno principal. 8 Folios 78 a 86 del cuaderno principal. En relación con el defecto por desconocimiento del precedente se indicó (trascripción literal): “La parte actora asegura que al asunto sub judice se debía aplicar el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, mas no el contenido en la sentencia ‘SU-230 de 2015, y el comunicado de prensa de la SU-395 de 2017’, como erradamente lo determinó la autoridad judicial censurada. “(…). “… la Sala advierte que la actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados. “Sobre el particular, la Sala advierte que no se puede considerar a la autoridad censurada como desconocedora del precedente judicial comprendido en la referida providencia, en la medida que en dicha oportunidad la controversia que

resolvió la Sección Segunda de esta Corporación giró en torno a determinar si el accionante tenía derecho a que la entidad demandada le reliquidara la pensión de jubilación que le fue reconocida, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. “Como se ve, dicha situación fáctica difiere a la discutida en la presente solicitud de amparo, comoquiera que en los casos de los docentes que han citado la falta de aplicación de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 se parte del hecho que son beneficiarios de una pensión de jubilación, que se insiste, tiene una connotación diferente al beneficio pensional reconocido a la actora. “Así las cosas, para esta Sección, la colegiatura tutelada no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional para concluir que sólo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales9”. 6.- La impugnación 9 Original de la cita: “Asimismo, cabe anotar que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento. En la

mencionada sentencia se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido que sólo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización, no obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban ‘…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio’. Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ello, la Sección Segunda de esta Corporación decidió asumir el conocimiento en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de unificar la jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación en las pensiones de jubilación de docentes (radicado número 68001-23-33-000-2015-00569-01, auto del 31 de octubre de 2018, M.P. César Palomino Cortés)”. La parte actora insistió en que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente por la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia SU-395 de 201710. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción

de tutela contra providencias judiciales11. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características12. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son13: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

• Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: 10 Folios 84 a 86 del cuaderno principal. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado14. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los

defectos alegados por la parte actora. En primer lugar, conviene precisar que si bien es cierto que, la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la ley 100 de 1993 y la indebida aplicación de las sentencias SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los

presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”15 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, en la sentencia cuestionada, proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló (trascripción literal): “En el tema de computo de factores en la liquidación de pensiones, este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales, refiriéndose en ese caso a la Ley 33 de 1985 y que resultaría predicable en materia de pensión de invalidez, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no

hubieren sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. “(…). “No obstante, resulta ineludible referir la Sentencia de Unificación SU-395 de 201716, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que ‘el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’. “(…). “Frente a la fuerza vinculante del estas providencias, en recientes pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó que tales precedentes jurisprudenciales debe respetar la interpretación vinculante que efectué dicha corporación, ‘la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general’ (…) Por lo tanto, es obligatorio para las autoridades dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por cuanto este deber nace del sostenimiento general a la Constitución Política. “(…) Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el

criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en 15 Sentencia T-364 de 2017. 16 Original de la cita: “Sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio de 2017. Expediente T3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada de este tipo de asuntos. “De acuerdo con lo anterior, concluye el tribunal que la sentencia de unificación SU 395 de 2017 emanada de la Corte Constitucional,