CE-11001-03-15-000-2019-00652-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / INADECUADA APLICACIÓN DE LAS SUBREGLAS FIJADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL CÁLCULO DEL IBL DE LA MESADA DE JUBILACIÓN - Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 / INADECUADA APLICACIÓN DE LAS SUBREGLAS FIJADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida valoración del precedente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JUDICIAL - Configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[La] Sala [deberá] determinar (…) si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de procedencia de defecto sustantivo, al haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 y por el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales. (…) [A juicio de la Sala,] es posible concluir que, en efecto, existió una indebida aplicación de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, como quiera que, como se indicó líneas arriba, esas

providencias se profirieron previo análisis de los beneficios de los regímenes de transición, pero no, del régimen exceptuado docente, al cual, no le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) [A su vez,] [f]rente a la indebida aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que, en efecto, se configuró, debido a que en dicha Sentencia se abordó la situación pensional de un empleado público (…), beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del régimen exceptuado contemplado en el artículo 279 ibídem. (…) [No obstante lo anterior, la Sala encuentra que,] [s]i bien sería del caso, proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [negar las pretensiones]. (…) [En consecuencia, se negará el amparo invocado].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00652-00(AC)

Actor: ALICIA QUIÑONES GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Alicia Quiñones Gutiérrez, mediante apoderado judicial, contra el

Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4

Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Alicia Quiñones Gutiérrez, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por

el Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión,

integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, TERESA HERRERA ANDRADE Y HECTOR ENRIQUE REY MORENO, ERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 17 de enero de 2.019 proferida dentro del

proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el(la) Docente ALICIA QUIÑONES GUTIERREZ contra la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300120170030801.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de DecisiónIntegrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, TERESA HERRERA ANDRADE Y HECTOR ENRIQUE REY MORENO; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional.” 1.2. Hechos 3. 1) La señora Alicia Quiñones Gutiérrez nació el 23 de marzo de 1953 y prestó sus servicios como docente nacional por más de 20 años. 4. 2) Mediante Resolución No. 1259 de 16 de julio de 2008, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció la pensión de jubilación a la señora Alicia Quiñones Gutiérrez, en cuantía de $1.602.361, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios. 5. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, la señora Alicia Quiñones Gutiérrez, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 1259 de 16 de julio de 2008

y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada. 6. 4) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 19 de julio de 2018, el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1259 de 16 de julio de 2008 y ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Alicia Quiñones Gutiérrez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

7. 5) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FOMAG) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2 revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores sobre los que se aportó al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

8. La accionante precisó que la decisión adoptada por el Tribunal

Administrativo de MetaSala de Decisión No. 2 incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales.

9. Manifestó que las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU395 de 2017, en las que la corte Constitucional fijó una postura con relación a la interpretación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no constituyen un precedente para el caso de la referencia por no existir similitud fáctica ni jurídica, en la medida que, dicho régimen no es aplicable a los docentes afiliados a FOMAG y vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la Ley 91 de 1989. 10.Agregó que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, tampoco es aplicable para el presente caso, toda vez que en ella se fijó una posición respecto del IBL aplicable para quienes son beneficiarios del régimen de transición, al cual no pertenecen los docentes y respecto de los cuales, tampoco aplicaría la subregla establecida con fundamentado en el principio de solidaridad, no contemplado en los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por el hecho de que los docentes vinculados al FOMAG cotizan para ellos mismos y los recursos de dicho fondo tienen esa única y especifica destinación. 11.Sostuvo que en relación con los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación de docentes, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio de 2003, se debe atender a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, que determina que son los efectivamente

devengados y que constituyen salario, con independencia de que sobre ellos se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional, tal como lo fija las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. 12.Finalmente citó fallos emitidos por esta Corporación, en los que a su juicio se han dejado claro que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 va dirigido a los servidores públicos y no a los docentes, a saber 1) el de 27 de septiembre de 2018 dentro del proceso No. 2018-03012-00, 2) el de 9 de noviembre de 2018 dentro del proceso No. 2018-02306 y 3) el de 24 de octubre de 2018 dentro del proceso No. 2018-00805-01, sin hacer un estudio y análisis de fondo de los mismos. 13.Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casual específica el defecto sustantivo. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela 14.Por Auto de 18 de febrero de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó vincular al Juzgado 1 Administrativo 1 Folio 32. Oral del Circuito de Villavicencio, a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como terceros con interés y notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros vinculados. 15.El magistrado del Tribunal Administrativo de Meta expresó que la Corporación interpretó el artículo 3 de la Ley 33 de1985,

aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Sentencia de 28 de agosto de 2018, mediante la cual, el Consejo de Estado acogió la tesis de la Corte Constitucional y estableció dos sub reglas para liquidar el IBL en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la primera relacionada con el periodo para liquidar y de la cual se excluyó expresamente a los docentes, y la segunda concerniente a los factores salariales que han de ser incluidos en el IBL-solo respecto de los cuales se haya realizado aportesy que a su juicio, resulta aplicable por no contemplar ninguna precisión y/o exclusión como si lo hizo la primera. 16.Así mismo, adujo que una misma norma, esto es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, en relación con los factores salariales a incluir en la liquidación de pensión de vejez, no puede tener dos interpretaciones dependiendo la calidad de su destinatario, es decir, si es docente o empleado público. 17.Adicionalmente, manifestó que: 1) la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional, en la medida que, la accionante pretende reabrir la discusión sobre los fundamentos jurisprudenciales utilizados en la Sentencia acusada y, 2) el fallo de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad ni al debido proceso, debido a que no existen indicios de ser una decisión arbitraria, no hay circunstancias sobrevinientes que den lugar a debatir nuevamente los elementos fácticos o jurídicos del

proceso ordinario y el juzgador adoptó la providencia de 28 de agosto de 2018, con fundamento en la autonomía e independencia judicial, motivos por los cuales, se debe negar el amparo solicitado o suspender la decisión hasta tanto se profiera Sentencia de Unificación para docentes por parte de la Sección Segunda, que avocó conocimiento mediante auto de 31 de octubre de 2018. 18.La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable. 19.Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa. 20.El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto. 21.Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente,

por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”. 22.El Juzgado 1 Administrativo de Villavicencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.

Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

23. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar 2.2.1. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y del Ministerio de Educación 24.Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que, dichas entidades hicieron parte en calidad de demandados dentro del proceso ordinario de

nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. No. 50001-33-33-001-2017-00308-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 1 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos 25.Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 26.De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de procedencia de defecto sustantivo, al haber aplicado las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 y por el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de los docentes oficiales. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2 27.En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que3: 28.Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 17 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, mediante la cual, se revocó el fallo

de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 29.Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 17 de enero de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 13 de febrero de 2019, encontrándose dentro de un término razonable. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 30.De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela. 31.Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 32.Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente constitucional y recaer sobre los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la

administración de justicia. 33.En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. 34.Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el por el Tribunal Administrativo de MetaSala de Decisión Oral No. 2, el 17 de enero de 2019, se configuró el defecto invocado. 2.5Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1 Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5 35.A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Meta - Sala de Decisión Oral No. 2, de un lado aplicó indebidamente las Sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional, y de otro lado, aplicó incorrectamente el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 28 de agosto de 20186. 36.Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 4 Supra. pie de página 2. 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión

cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta providencia. 37.(1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial 38.La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y 2) En su artículo 15 dispuso que los 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses

recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985

(régimen general pensional del sector público para la fecha). 39.Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279. 40.Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se

explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985. 41.Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 42.La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 43.(2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado 44.La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU

230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993. 45.Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa. 46.Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la

Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 47.En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018. 48.De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993,

(3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 49.(3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial 50.Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-0002015-00569-01. totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones. 51.En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los