CE-11001-03-15-000-2019-00653-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado En la demanda de tutela, el accionante considera que el Tribunal no debió dar aplicación a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015, ni a la reciente sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, pues estos no son aplicables en materia de liquidación pensional docente. De manera que en el caso se debe seguir con el otrora criterio del Consejo de Estado, Sección Segunda, previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010. (…) En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Primera, negó el amparo de tutela, al argumentar que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, si se aplicaba al caso, puesto que en esta se indicó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el cual es aplicable al demandante; decisión que impugna la parte actora, sustentada en los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela.(…) En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28

de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00653-01(AC)

Actor: ÁLVARO ORJUELA CRUZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que denegó el amparo de tutela solicitado.

1. La acción de tutela El señor Álvaro Orjuela Cruz, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta. 1.1. Pretensiones Primera: tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 50001-33-33-008-2017-00091-01.

Tercera: en su lugar, ordenar proferir una nueva decisión en la que se reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Álvaro Orjuela Cruz, nació el 18 de marzo de 1959 y prestó sus servicios como docente nacional durante más de 20 años.

Mediante Resolución n.º 2621 del 3 de julio de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, efectiva a

partir del 19 de marzo de 2014, en cuantía de $2.070.778. Para la liquidación de la pensión de jubilación, solamente se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones, desconociendo los demás factores salariales como la prima de actividad. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. 2621 del 3 de julio de 2014, y a título de restablecimiento del derecho la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 19 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante providencia del 15 de noviembre de 2018, que revocó la decisión y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, puesto que interpretó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales. Aclara que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijo una reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, y dejó claro que los criterios allí establecidos no se aplicaban para el caso de docentes. Considera que el caso se debe dar aplicación al criterio del Consejo de Estado según el cual, el salario base para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, se encuentra constituida por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Expone que ante la redacción de la Ley 91 de 1989, debe incluirse en la base de liquidación de las pensiones de los docentes beneficiarios de esta norma, todos los factores salariales efectivamente devengados, con independencia de que sobre ellos se hayan efectuado o no aportes al sistema pensional, y ello debe ser así porque en este régimen no puede aplicarse el principio de solidaridad que se predica de los vinculados al régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, por la simple y sencilla razón que los docentes vinculados al Fomag cotizan para ellos mismos y los recursos de dicho fondo, tienen esa única y específica destinación. 1.4. Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante providencial del 15 de febrero de 2019, admitió la acción de tutela y en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, vinculó al trámite de la acción de tutela a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, y al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por tener interés directo en el proceso; y, ordenó al demandado y a los vinculados rendir informe dentro de los dos días siguientes a la notificación del proveído. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luis Gustavo Fierro Maya, solicita desvincular a la entidad del trámite de la acción de tutela, por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.2. El Tribunal Administrativo del Meta, por intermedio de la magistrada Claudia Patricia Alonso Pérez, solicita denegar el amparo de tutela invocado, en atención a los siguientes considerandos: Si bien es cierto, uno de los aspectos de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, es la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable a los docentes, no puede pasarse por alto que de los aspectos objetivo de interpretación, es el tema de los factores que deben integrar la base de liquidación pensional a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, y como es precisamente esta norma la aplicable a los docentes, no podía el Tribunal apartarse de la nueva interpretación jurisprudencial. Es cierto que los docentes son excluidos de la sentencia de unificación, pero lo son únicamente frente a la primera sub regla, que interpretó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y fue este aspecto que

expresamente, se dijo que no era aplicable, pero de la segunda sub regla nada se dijo respecto de su aplicación a este sector de servidores públicos. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, negó la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional y negó el amparo de tutela. Advirtió que en el caso no se configuraba el defecto fáctico irrogado, puesto que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. 1.7. Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia, a fin de que se revoque y en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para justificar su pedimento, reitera e insiste en los mismos argumentos presentados en la demanda de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente

para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala examinará la procedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el accionante, al dilucidar si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en «defecto sustantivo» por indebida aplicación normativa y jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como

mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo, los siguientes hechos que serán tenidos como prueba:

1. El señor Álvaro Orjuela Cruz nació el 18 de marzo de 1959, ingresó a laborar al servicio educativo oficial el 26 de enero de 1981 y adquirió el estatus pensional el 18 de marzo de 2014 (folio 18 – cuaderno 1). 4 Consejo de Estado, Sala Plena. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ).

2. Mediante Resolución nº. 2621 del 3 de julio de 2014, la Secretaria de Educación Municipal de Villavicencio, por delegación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago a favor del señor Álvaro Orjuela Cruz, pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 19 de marzo de 2014, teniendo en cuenta para la liquidación el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año

de servicio hasta la fecha que adquirió el status, a saber, sueldo promedio y prima de vacaciones (folio 18 – cuaderno 1).

3. El señor Álvaro Orjuela Cruz promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó: (i) declarar la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de jubilación, y a título de restablecimiento del derecho, y (ii) ordenar liquidar su pensión con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado (folios 1-17 - cuaderno 1).

5. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante de sentencia del 19 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones. En materia de factores salariales a incluir dentro del IBL, concluyó que se debían tener en cuenta no solo aquellos factores sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento, en aplicación de la línea jurisprudencial definida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (folios 105-109 – cuaderno 1).

6. El Tribunal Administrativo del Meta, a través de sentencia del 15 de noviembre de 2018, revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. Concluyó que en el caso se debían tener en cuenta solo aquellos factores salariales con

fundamento en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015, como de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (folios 8-13 – cuaderno 2). 2.5. La Sala encuentra cumplidos en el sub examine los requisitos de procedencia de la acción de tutela. (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 15 de noviembre de 2018 [notificada por correo electrónico el 22 de noviembre de 2018, venciendo el término de ejecutoria, según se dejó constancia, el 27 de noviembre de 2018] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado el 13 de febrero de 2019, por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación5 como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra

providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos», con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela». En este contexto, la Sala procederá a analizar el defecto sustantivo alegado, a fin de determinar si en el caso es procedente conceder el amparo de tutela invocado 2.6. Estudio de «procedibilidad del amparo de tutela» invocado 2.6.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo En palabras de la Corte Constitucional, el operador jurídico incurre en «defecto sustantivo» cuando: (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial — horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las

partes en el proceso. Se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión 5 Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.6 Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y

razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)7». Ha señalado la Corte Constitucional, que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.8 2.6.2. Régimen pensional docente – Marco normativo y jurisprudencial En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio9, de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200310, esto es, 27 de junio de 2003. De forma tal, que si el docente estaba vinculado al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, se establecen las siguientes

previsiones para el personal docente en materia pensional: 6 Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. 7 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 8 Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. 9 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 10 Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la

totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La referida norma, ha sido interpretada y aplicada por los diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa―, en el siguiente sentido: que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», se remite íntegramente a la aplicación del régimen general vigente, según la fecha de vinculación del docente. En la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones

de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En la Ley 62 de 1985, artículo 1º, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por

esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones,