CE-11001-03-15-000-2019-00654-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – SU del 28 de agosto de 2018 En la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado fue claro en señalar que asumiría la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que, además, se acompasa con las reiteradas posturas de la Corte Constitucional frente a los factores que deben componer la base de liquidación para efectos de establecer el monto pensional de quienes se encuentran sujetos a las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo anterior, al considerar que resultaban extensivos los señalamientos previstos en la ratio decidendi de la sentencia de unificación, en la que se señalaron las reglas jurídicas a tener en cuenta en materia de factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional, esto es, que (i) existe la obligación de dar aplicabilidad al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y (ii) que los factores salariales que deben integrar la base de liquidación pensional son los estrictamente enlistados por el legislador. (…) Lo anterior le permitió concluir que el criterio para definir la controversia se plasmó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado resaltó la obligatoriedad de aplicar el Acto Legislativo 01 de

2015, artículo 1, inciso 6, en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional en el sector público. De manera que las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia del Consejo de Estado, no constituyen una vía de hecho, sino que responden a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, la Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del Tribunal accionado, pues este tomó como referente la interpretación que en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que en atención a su discrecionalidad estaba en toda su potestad de acoger.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00654-00(AC)

Actor: JOSÉ ORLANDO MORA MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META El señor José Orlando Mora Morales, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Que se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de

Decisión integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO,

TERESA HERRERA ANDRADE Y NELSY VARGAS TOVAR, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en la sentencia del 29 de noviembre de 2.018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (sic) incoado por el (la) (sic) Docente JOSE ORLANDO MORA MORALES contra la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, radicado No. 50001333300220170013101.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión – Integrada (sic) Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, TERESA HERRERA ANDRADE Y NELSY VARGAS TOVAR; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante expone como hechos relevantes los siguientes: El señor José Orlando Mora Morales nació el 17 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios como docente nacional por más de 20 años; por ello, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por medio de Resolución número 0012 del 7 de enero de 2014, efectiva a partir del 18 de septiembre de 2013 y por un monto de $ 2.036.666, para cuya

liquidación solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión del señor Mora Morales y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 2 Administrativo de Villavicencio que profirió sentencia de primera instancia el 20 de abril de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta en providencia del 29 de noviembre de 2018, que revocó la de primera instancia y negó todas las pretensiones de la demanda, pues consideró que la liquidación pensional solo debe obedecer a aquellos factores sobre los que se realizó un aporte a seguridad social. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial de la parte accionante alega que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto sustantivo en la sentencia del 29 de noviembre de 2018 al interpretar erróneamente las disposiciones legales y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales aplicables a los docentes oficiales, pues si bien el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que ello no era aplicable a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expone que a pesar de que la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013 y

SU-230 de 2015, fijó su posición respecto del Índice Base de Liquidación aplicable para los beneficiarios del régimen de transición, tales tópicos jurisprudenciales no pueden ser aplicables para el caso bajo estudio debido a que no existe similitud fáctica ni jurídica, debido a que el régimen pensional de los docentes no se ciñe a las disposiciones de la Ley 100 de 1993. De otra parte, también sostiene que el principio de solidaridad en materia pensional, que representa un pilar fundamental en las sentencias de unificación mencionadas, no es aplicable cuando a docentes se refiere, debido al régimen especial al que pertenecen, pues los aportes realizados por los afiliados al Fondo Pensional del Magisterio no pueden ser utilizados para financiar otras pensiones debido a que son recursos de destinación específica. Indica que para la liquidación pensional de los docentes nacionales debe tenerse en cuenta los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 por directa disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, aunado a la interpretación que ha realizado el Consejo de Estado sobre el salario, según la cual son todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios. Por lo anterior y por la inexistencia del principio de solidaridad en el régimen docente, la base de liquidación debe obedecer a todas las sumas devengadas, independientemente de si sobre ellas se hizo o no aporte alguno al sistema pensional (folios 2 al 6). 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 26 de febrero de 2019, en el

que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta como demandados y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado para que dentro del término de 3 días rindieran el respectivo informe (folio 40). 1.5. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Meta allegó memorial del 6 de marzo de 2019, por medio del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de este medio de amparo, porque considera que no ha existido vulneración alguna a los derechos fundamentales alegados por el accionante, en tanto el proceso ordinario se surtió con respeto de todas las garantías procesales y constitucionales del caso. En el informe rendido, el Tribunal realizó un recuento de las posiciones jurisprudenciales fijadas en torno a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que se fijaron dos sub reglas relacionadas con los tópicos a tener en cuenta para efectos de liquidar la asignación pensional de aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición. Precisó que en la decisión objeto de cuestionamiento se realizó un análisis de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y se expusieron las razones por las que se adoptaría la posición contenida en sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y, por ello, no puede alegarse defecto alguno en la providencia de segunda instancia (folios 47 al 53). Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional se pronunció sobre la solicitud

de amparo en memorial del 7 de marzo de esta anualidad, en donde hizo referencia a los requisitos generales y específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, para considerar que el presente asunto es improcedente, sin indicar las razones de tal conclusión. También alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que, a su juicio, no tiene «la competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela» (folios 56 al 57 vuelto).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2017-00131-00. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de

Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales

genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando

para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.3.2 los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo del Meta. En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada proferida por el Tribunal Administrativo del Meta data del 29 de

noviembre de 2018, y fue notificada por correo electrónico el 7 de diciembre de ese mismo año, de acuerdo con el registro visto en el sistema de gestión, mientras que el presente medio de amparo fue interpuesto el 14 de febrero de 2019, según la constancia de reparto vista en el folio 38, es decir dentro del término que ha sido dispuesto por esta Corporación como inmediato para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir providencias judiciales. Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones legales y jurisprudenciales relacionadas con la liquidación pensional del personal docente nacional o nacionalizado. Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia del 20 de abril de 2018, proferida por el Juzgado 2 Administrativo de Villavicencio, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se refiere a una sentencia dictada dentro de un proceso de tutela. 2.4. Hechos probados El señor José Orlando Moral Morales, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se incluyera en su liquidación pensional todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (sistema de gestión). La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado 2 Administrativo de

Villavicencio que en sentencia del 20 de abril de 2018 accedió a las pretensiones del medio de control, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incluir, en la liquidación pensional del demandante, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (folios 10 al 21). Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de segunda instancia del 29 de noviembre de 2018, que revocó la decisión recurrida y negó todas las súplicas de la demanda (folios 22 al 37). 2.5. Análisis de la Sala La parte accionante solicita que se amparen sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2017-00131-00, para que la accionada profiera una nueva decisión en la que confirme la providencia de primera instancia. El accionante considera que la afectación a sus intereses constitucionales radica en la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que se dirimen cuestiones relacionadas con el Índice Base de Liquidación aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición, a pesar de que dentro de la misma providencia se aclara que lo allí decidido no

puede hacerse extensivo a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y se encuentran expresamente excluidos de la Ley 100 de 1993. Las anteriores alegaciones del tutelante refieren un defecto sustantivo por indebida aplicación de las disposiciones legales o jurisprudenciales, en el que, según la Corte Constitucional, incurre el operador judicial cuando (i) aplica una disposición que ha perdido vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa; (ii) emplea un precepto manifiestamente inaplicable al caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem — o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. En la providencia objeto de cuestionamiento, el Tribunal accionado concluyó (i) que el régimen pensional aplicable al demandante, de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003, era la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio de interpretación previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Pues bien, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo

transitorio 14, vigente para la época en que fue reconocida la pensión de jubilación del accionante5, el régimen pensional aplicable a docentes depende de la fecha de vinculación al servicio, de tal forma que pueda establecerse si su ingreso se produjo antes o después del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año6. De tal forma, si el educador se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; sin embargo, si la vinculación se produjo con posterioridad a esa fecha, la jubilación obedecerá al régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Reconocida mediante Resolución n.º 384 del 8 de julio de 2014, por la Secretaria de Educación del Valle de Cauca. 6 Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Ahora, teniendo en cuenta que la fecha de vinculación del señor José Orlando Mora Morales al servicio docente ocurrió el 9 de agosto de 19857, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, la norma aplicable es la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2 del artículo 15 establece las siguientes previsiones pensionales: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de

medio año equivalente a una mesada pensional. […] La redacción de la norma en cita, ha dado lugar a dos interpretaciones en materia de reliquidación pensional docente, a saber: De una parte, quienes señalan que del aparte trascrito se prevé que para aquellos docentes que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», se puede extraer la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación (salario mensual promedio) y el periodo (último año de servicios), por lo que la remisión al régimen general, se centraría únicamente en materia de requisitos de edad y tiempo de servicios, que son los asuntos no regulados por la norma especial docente. Por otro lado, quienes consideran que la expresión: «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», implica que a los docentes nombrados a partir del 1 de enero de 1990 se les debe aplicar íntegramente el régimen general vigente para la fecha de vinculación. Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado, quien señaló que al remitir el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al régimen general pensional vigente, se debía entonces dar aplicabilidad a las Leyes 33 y 62 de 1985, que era el régimen general vigente para la fecha de vinculación del accionante al servicio docente. Interpretación, por demás, que ha sido de reiterada aplicación por diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa― y que en el ámbito de su autonomía e independencia judicial están en toda su potestad de acoger, al no

7 Folio 20 del expediente ordinario en préstamo. existir sentencia de unificación en el asunto, por lo que mal haría el juez de tutela en inmiscuirse en este ámbito interpretativo. Ahora bien, en la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deben liquidarse sobre los mismos factores sobre los que se hayan realizado aportes. En la Ley 62 de 1985, artículo 1, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en la que se adoptó el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están

simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó un aporte al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto de descuento. Esta discusión fue retomada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20188, en la que al 8 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01,

medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación.

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. La Corporación se pronunció en el siguiente sentido: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y