CE-11001-03-15-000-2019-00664-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término razonable La Sala observa que, (…) la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que el accionante pretende atacar fue proferida el 5 de septiembre de 2017, notificada por correo electrónico el 16 de febrero de 2018, quedando ejecutoriado el 21 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 13 de febrero de 2019. Así las cosas, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 11 meses, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00664-01(AC)

Actor: GERARDO DE JESÚS REYES PINILLA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Tema: Tutela contra tutela e inmediatez

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Gerardo de Jesús Reyes Pinilla en nombre propio contra la providencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Gerardo de Jesús Reyes Pinilla, en nombre propio, promovió acción de tutela, radicada el 13 de febrero de 2019, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto la magistrada que profirió el fallo de segunda instancia en el marco de la tutela No. 2017-00382-01, ignoró la solicitud de pruebas requeridas por el actor mediante memorial de 4 de agosto de 2017.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «1. Se tutele mi derecho fundamental, AL DEBIDO PROCESO, por la violación constitucional que comporta EL FALLO del Ad-Quem CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” MP DR. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ EXP: 11001-03-15000-2017-00382-01, por no dar trámite a la SOLICITUD PROBATORIA radicada el día 4 de agosto del año 2017, contemplada en el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

2. Se ordene a la accionada Ad-Quem DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DEL

TRÁMITE DE LA TUTELA DESDE EL MOMENTO DE LA RADICACIÓN DEL MEMORIAL DE SOLICITUD PROBATORIA y se le ordene RESOLVER DICHA SOLICITUD PROBATORIA ANTES DE VOLVER A PROFERIR EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA, ya que de haber resuelto dicha solicitud es probable que el sentido del fallo sea a mi favor.»

2. Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor Gerardo de Jesús Reyes Pinilla laboró al servicio de la Policía Nacional por más de 13 años, siendo retirado mediante Decreto 4722 de 6 de diciembre de 2007, notificado el 15 de enero de 2008.

Manifestó que por dicho retiro, inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional y mediante fallo de primera instancia de 31 de enero de 2013, el Juzgado 3º Administrativo de Girardot accedió a sus pretensiones. Sin embargo, la Policía Nacional apeló dicho fallo el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que el 27 de julio de 2016, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, por lo anterior presentó acción de tutela contra la providencia del 27 de julio de 2016, la cual por reparto correspondió a la Sección Primera de esta Corporación, que mediante fallo de primera instancia proferido el 11 de mayo de 2017, amparó el derecho fundamental al debido proceso y dejó sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección E. Resaltó que el 4 de agosto de 2017, radicó ante el Consejo de Estado, memorial solicitando la práctica de pruebas de acuerdo como lo establece el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y que sin ser resuelta su solicitud la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en atención a la impugnación presentada por el tribunal, profirió fallo de segunda instancia de fecha 5 de septiembre de 2017, en la cual revocó el fallo de tutela de primera instancia y negó la solicitud de amparo. Alegó que, por lo anterior, radicó derecho de petición el 25 de septiembre de 2018 a cada uno de los Magistrados de la Corte Constitucional, requiriendo le indicaran las razones por las cuales no seleccionaron su fallo de tutela para ser revisado, siendo respondido por el último magistrado el 18 de octubre de 2018, razón por la cual considera que ha venido actuando dentro del proceso, encontrándose dentro de los 6 meses establecidos para presentar esta tutela.

3. Sustento de la vulneración Sostuvo que en su caso la magistrada que profirió el fallo de segunda instancia en la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2017-00382-00 le vulneró el debido proceso al ignorar la solicitud de pruebas requeridas mediante memorial de 4 de agosto de 2017.

4. Trámite de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de febrero de 2019, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B como autoridad judicial demandada y a

la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E como terceros interesados en las resultas de la acción, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. De igual manera se solicitó Notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del CGP.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E El Magistrado a cargo del expediente objeto de la presente acción tutela solicitó se rechace por improcedente el amparo en consideración a que el actor con la presente acción cuestiona otra decisión de tutela; además por incumplimiento del requisito de inmediatez, y porque con el pedimento constitucional pretende generar una tercera instancia, al insistir en un debate que ya fue resuelto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que se hicieron efectivas las garantías fundamentales de la parte accionante. 5.2. Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional Mediante escrito presentado por conducto de su Secretario General, se indicó que la acción de tutela contra sentencia de tutela se considera excepcional, de ahí que en el sub lite resulta inviable la nueva petición constitucional pues ella se soporta en que presuntamente no fue contestada una petición formulada ante el Consejo de Estado cuando actuó como juez constitucional en el proceso 2017-00382-01, sin embargo nunca se manifestó argumento alguno que permitiera evidenciar que dicha decisión tuviese relevancia sustancial en el caso.

De otra parte señaló que tampoco cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la presente acción de tutela fue presentada el 13 de febrero de 2019, mientras que la sentencia de tutela que definió su petición fue proferida el 5 de septiembre de 2017. Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en providencia del 28 de marzo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « (…) El fallo del Consejo de Estado, que decidió en segunda instancia de la tutela controvertida, y el auto que negó una aclaración se notificaron el 16 de febrero de 2018 y el 27 de abril del mismo año, respectivamente, según la anotación del software de gestión judicial, de manera que los seis meses del plazo de inmediatez vencieron el 29 de octubre de 2018. Como la solicitud de tutela se interpuso el 13 de febrero de 2019 (f. 1 c. principal), se rechazará.»

7. La impugnación El accionante presentó impugnación contra la providencia del 28 de marzo de 2019, señalando que frente a la inmediatez ha radicado solicitudes de revisión y derechos de petición a los magistrados de la Corte Constitucional requiriendo le informen los argumentos por los cuales no fue seleccionado su fallo para su posterior revisión, por lo tanto ha venido actuando constantemente dentro del

proceso. Indicó, además, que la acción de tutela presentada no comparte la identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, razón por la cual considera que no se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada y culmina efectuando un recuento de todas las actuaciones realizadas por la Policía Nacional que conllevaron a su retiro de la institución y que considera anómalas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación de la providencia del 28 de marzo de 2019, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, con base en los argumentos de impugnación del accionante.

Para el efecto, en primer lugar, habrá que determinarse si en este evento se cumplió con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y (iii) el análisis del caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 2012,1 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y

1Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia2. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto.

4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que en el presente caso la solicitud de amparo no cumple con varios de los requisitos de procedibilidad adjetiva, estos son: 4.1 Que no se trate de tutela contra decisión de tutela.

Sobre el punto, debe recordarse que la acción de tutela no es procedente para

controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”3. Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 20154, según la cual, la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela solo en los siguientes casos: “Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. Si la acción se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea poe sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República [diferente a la Corte Constitucional] la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa

juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus 2 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si estas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela si procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el

cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.» Por lo tanto, se observa que la tutela, no cumple con ninguno de los requisitos que de manera excepcional la Corte Constitucional considera procedentes contra sentencias de tutela, lo anterior en consideración que el señor Gerardo de Jesús Reyes Pinilla busca a través de la presente acción constitucional cuestionar el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el cual mediante decisión del 5 de septiembre de 2017, revocó el fallo de tutela de primera instancia negando la solicitud de amparo impetrada. 4.2. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable5, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

El lapso de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que esta solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos. La finalidad de la tutela como vía judicial es la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo tanto, la autoridad judicial está obligada a tomar en cuenta el tiempo que transcurre entre el hecho generador de la violación de los derechos presuntamente transgredidos y la solicitud de amparo, lo anterior en virtud a que un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la medida que se reclama no se requiere con prontitud. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

4. Caso concreto El accionante pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado con la providencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que revocó la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y negó la solicitud de amparo invocado por el actor, dentro de la acción de tutela presentada contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que el accionante pretende atacar fue proferida el 5 de septiembre de 2017, notificada por correo electrónico el 16 de febrero de 2018, quedando ejecutoriado el 21 del mismo mes y año, mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 13 de febrero de 2019. Así las cosas, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 11 meses, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para la Sala, la fecha que se toma en cuenta para decidir la oportunidad de la acción es aquella correspondiente a la ejecutoria de la decisión que se cuestiona, esto es la adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la cual, como quedó expuesto, corresponde al 21 de febrero de 2018. De modo que la inmediatez no puede ser contabilizada a partir de las actuaciones que frente a otras entidades hace referencia la parte accionante, ya que tratándose de tutela contra providencia judicial es la firmeza de la decisión atacada la que permite tener como cierto el hecho posiblemente causante de la presunta vulneración que se alega. La inmediatez es un requisito que busca que la acción se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior, en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos.

Así mismo, la Sala observa que la accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional y esta Corporación han acogido y según las cuales la tutela será procedente «cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual6». Cabe señalar que la Corte Constitucional ha considerado que, en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad 6 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, y más recientemente T-253 de 2015.

jurídica y cosa juzgada, pues «la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente»7. En ese orden de ideas, no existe una justificación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo prudencial y razonable adoptado por la Corporación. Por consiguiente, no resulta admisible el hecho de haber dejado transcurrir más de 11 meses desde la ejecutoria de la providencia que se ataca, hasta la interposición de la solicitud de amparo, dado que dicho factor desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Los argumentos frente a la inmediatez no están llamados a prosperar debido a que las actuaciones efectuadas por el accionante frente a la Corte Constitucional, no le impedían interponer la acción de tutela que ahora efectúa de manera tardía, lo anterior, por cuanto las explicaciones que le pudiesen brindar los magistrados de la Corte Constitucional por la no escogencia de su fallo para una eventual revisión, en nada afectaba que interpusiese la acción de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró improcedente la presente acción de tutela promovida por el señor Gerardo de Jesús Reyes Pinilla por incumplimiento del requisito de inmediatez y además por tratarse de

tutela contra otro fallo de tutela.

SEGUNDO: Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada 7 Sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en las Sentencias T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado