CE-11001-03-15-000-2019-00665-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL DOCENTE / PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA – Ajustado al precedente jurisprudencial / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que las decisiones objeto de la acción de tutela no se apartaron de las normas aplicables al caso, y tampoco contravienen los mandatos jurisprudenciales de esta Corporación o de la Corte Constitucional. [L]a interpretación legal y jurisprudencial efectuada por los despachos accionados se halla acorde con el ordenamiento jurídico, de modo que no se configura el defecto alegado por la accionante, en quien se apercibe la intención de reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por las autoridades judiciales de los hechos y las pretensiones que dieron lugar al ejercicio del medio de control contencioso, y la determinación del extremo inicial a partir del cual habría de contabilizarse la sanción moratoria pretendida. (…) En este sentido, la Sala observa que la interposición de la acción de tutela que aquí se resuelve obedece únicamente a la insatisfacción de los intereses de la demandante, quien pretende que se acceda a la totalidad de las peticiones de carácter patrimonial, convirtiendo a este mecanismo de protección de derechos fundamentales en una tercera instancia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00665-01(AC)

Actor: AYDA IVONNE HOYOS RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Segunda Instancia Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: Consideraciones generales sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales/causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales/defecto material por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Sentido del fallo de tutela: Confirma sentencia de primera instancia.

La Sala procede a decidir la impugnación1 presentada por Ayda Ivonne Hoyos Ramírez, en contra del fallo de tutela proferido el 26 de marzo de 2019, mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo constitucional. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 13 de marzo de 20192, Ayda Ivonne Hoyos Ramírez a través de apoderado, presentó acción de tutela3 en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital; los cuales estimó vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó en la sentencia del 28 de junio de 2016 que negó las pretensiones relacionadas con el

pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales, y por el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la sentencia de segunda instancia el 7 de diciembre de 2018 que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 27001-33-33-002-2015-00061-00. En consecuencia, solicitó: “[S]e revoque la sentencia N° 54 del 28 de junio de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Administrativa del Circuito De Quibdó. - Que se revoque parcialmente la sentencia N° 232 de 7 de diciembre de 2018, notificada el 22 de enero de 2019 en el sentido que se adicione el tiempo que no se tuvo en cuenta para la contabilidad de la indemnización moratoria a favor de mi clienta (8) meses y diecisiete (17) días (desde el 10 de mayo de 2013 hasta el 27 de enero de 2014). - Que se le conceda a mi clienta la indemnización moratoria desde el 20 de Agosto de 2013 hasta el 20 de junio de 2014 en que se efectúo su pago en la sucursal 0440 del banco BBVA, con sede en Quibdó; 10 meses. Como se dejó expuesto en la parte motiva de esta acción de tutela (del hecho 4 al 7)”. 2.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 2.1.- La señora Ayda Ivonne Hoyos Ramírez, el 10 de mayo de 2013, presentó ante la Secretaría de Educación del Chocó solicitud de anticipo de cesantías para

compra de vivienda. El 16 de mayo de 2013 fue enviado el proyecto de acto administrativo a la Fiduprevisora S.A., para su estudio y aprobación. 2.2.- Solo hasta el 23 de abril de 2014, mediante Resolución N° 001771 notificada el 28 de abril de 2014 se resolvió la solicitud. El pago se efectuó mediante transferencia, el día 20 de junio de 2014. 2.3.- La tardanza en el reconocimiento del pago parcial de las cesantías obedeció a que la Fiduprevisora S.A. le giró a la accionante la suma de $4659.790.oo por concepto de unos intereses de cesantías a los que no tenía derecho, por lo tanto, supeditó el pago de las cesantías parciales a la devolución de dicho monto. 2.4.- La accionante presentó ante la Secretaría de Educación del Chocó solicitud de pago de la sanción moratoria, desde el día 20 de agosto de 2013, hasta el 20 1 Folios 125-126 del C. Principal. 2 Fl. 1 C.P. 3 Fls.1-10 C.P. de junio de 2014, en aplicación al parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 20064. Tal pedimento fue negado mediante Resolución No. 004697 del 15 de septiembre de 2014. 2.5.- En consecuencia, inició nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, en virtud de la cual solicitó la nulidad del acto

administrativo No. 004697 del 15 de septiembre de 2014 que le negó el reconocimiento de la sanción derivada de la mora en el pago de sus cesantías parciales. Así, reiteró que tenía derecho a que el pago de la sanción debía darse desde el 20 de agosto de 2013 hasta el 20 de junio de 2014. 2.6.- Mediante sentencia del 28 de junio de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que es a partir del momento en que el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías queda en firme y es remitido a la Fiduprevisora S.A. que comienzan a contabilizarse los 45 hábiles para su pago. Entonces, como dicho acto administrativo debía ser recibido por la Fiduprevisora S.A. a más tardar el 6 de junio de 2014, el plazo con el que contaba la entidad para pagar las cesantías parciales vencía el 13 de agosto de 2014. De manera que, teniendo en cuenta que mediante trasferencia bancaria del 16 de junio de 2014 se puso a disposición de la beneficiaria el auxilio de cesantías y este fue cobrado el 20 de junio de 2014, no existió la mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías5. Esta decisión fue apelada por la accionante. 2.7.- El Tribunal Administrativo Oral del Chocó profirió sentencia de segunda instancia el 7 de diciembre de 2018, en la cual revocó el fallo de primer grado. En

esta, tuvo como fecha de radicación de la solicitud el 27 de enero de 2014 — época en la que la demandante hizo la devolución del dinero—, estableciendo que la entidad tenía como plazo para pagar el auxilió de cesantías hasta el 12 de mayo de 2014 y, como este se hizo efectivo el 20 de junio de 2014, se había causado la mora entre el 13 de mayo y el 19 de junio de 2014. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional La tutelante indicó que el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo y a la vida en condiciones dignas, con las decisiones de primera y segunda instancia dictadas en el asunto atrás mencionado. En este sentido, expuso que se configuraba el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 4 “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cu arenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta presta ción social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En cas o de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acredita

r la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repet ir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputabl e a este.” 5 Fl. 85 cto. C.2. Por medio de auto del 19 de febrero de 20196 la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela, notificó esta decisión a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó7 y al Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó8 en su calidad de tutelados. Así también al Ministerio de Educación9 y al FOMAG10, en su condición de demandados dentro de la nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.- Contestación e intervención de terceros El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación presentó escrito de contestación11 en el que solicitó declarar improcedente la acción de tutela y su desvinculación. Las accionadas y el FOMAG no se pronunciaron. 5.- Fallo de tutela objeto de impugnación La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 26 de marzo de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales reclamados por la accionante. Para llegar a dicha conclusión, señaló que el 27 de enero de 2014 era la fecha desde la cual debía contabilizarse el término para determinar si el empleador había omitido su deber de cancelar las cesantías parciales. De esta forma estableció que había lugar al pago de la indemnización moratoria entre el 13 de mayo y el 19 de junio de 2014. Indicó que la administración expidió oportunamente

el acto administrativo a través del cual requirió a la accionante para que reintegrara el valor cancelado por concepto de intereses de cesantías al cual no tenía derecho, “situación que impedía el reconocimiento de las cesantías parciales, nótese que este se expidió dentro de los 70 días hábiles que le otorgan las normas para pronunciarse, por lo que no incurrió en incumplimiento que le acarrea sanción moratoria (…)12”. En dicho fallo se adelantó el estudio del defecto fáctico, el cual no fue el propuesto por la accionante (en el escrito de tutela planteó el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial), concluyendo que en el asunto no se presenta tal vicio, ya que fueron analizadas las pruebas aportadas por las partes. Finalizó señalando que no existió la mora que se reclama. Para sustentar esto, expuso que: “(…) [D]esde el momento en que se cumplieron a cabalidad los requisitos para acceder al reconocimiento de las cesantías parciales, corría el término para que la Administración resolviera la respectiva petición, lo cual resulta razonable dado que no era procedente imponer a la secretaría de educación del Chocó una sanción por mora en la cancelación de la mencionada prestación social, cuando recaía sobre la actora la obligación de reintegrarle un dinero por concepto de intereses a las cesantías que se le pagó indebidamente, carga que satisfizo 5 meses después, por consiguiente, no atiende el principio de buena fe que ella pretenda obtener 6 Fls. 80-81 C.P. 7 Fl. 83 C.P.

8 Fl. 84 C.P. 9 Fl. 85 C.P. 10 Fl. 86 C.P. 11 Fls. 88-91 C.P. 12 Fl. 117 C.P. beneficios de la administración por su mora, máxime cuando no llenaba los presupuestos para que se accediera a su solicitud, habida cuenta que existía un impedimento para ello13.” 6.- Razones de la impugnación Contra dicha decisión, la accionante presentó impugnación el 18 de junio de 201914, solicitando que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional. Señaló además que en el fallo de primera instancia se analizó el defecto fáctico, sin tenerse en cuenta el defecto sustantivo que se planteó en el escrito de tutela. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8615 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019 Reglamento Interno del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 26 de marzo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra las sentencias de primera y segunda instancia del 28 de junio de 2016 y del 7 de diciembre de 2018, proferidas en su orden, por el Juzgado Segundo

Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 27001-33-33-0022015-00061-00. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si las sentencias acusadas incurrieron en la causal específica de procedencia denunciada. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200516 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad17”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una 13 FL. 117 C.P. 14 Fls. 125-126 C.P. 15 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). 16 Corte Constitucional. Sentencia C– 590 de 08 de junio de 2005. 17 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de

agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios18. Estas, también conocidas como defectos, son: defecto orgánico19; defecto procedimental20; defecto fáctico21; defecto material o sustantivo22; defecto por error inducido23; defecto por falta de motivación24; defecto por desconocimiento del precedente25 y defecto por violación directa de la Constitución26. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir las sentencias de primera y segunda instancia el 28 de junio de 2016 y el 7 de diciembre de 2018 respectivamente, desconocieron los derechos fundamentales de la accionante, al no tener en cuenta la jurisprudencia aplicable para el pago de la sanción por la tardanza en el pago

del auxilio parcial de las cesantías. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que contra las providencias objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión27. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud se profirió el 7 de diciembre de 2018 y el amparo se interpuso el 13 de febrero de 2019, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia28. No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino las sentencias proferidas dentro del 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). 19 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absoluta mente de competencia para ello. 20 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 21 Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 22 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o qu e presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 23 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engañ

o lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 24 Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legiti midad de su órbita funcional. 25 Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. 26 Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 27 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 28 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promo verse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sent encia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 27001 33 33 002 2015 00061-01. Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala procederá a decidir si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto alegado. 5.- Causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales 5.1.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

La Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical29 – sin justificación suficiente”, pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien “tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar” deben “hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley30”. Así las cosas, la Corte Constitucional31 ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. 29 Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con qui én es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con l os lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentr o de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedent e vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Just icia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tri

bunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferio res”. Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T-102 de 20 14. 30 Corte Constitucional. Sentencia T-102 de 2014. 31 Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2013 y T-328 de 2018. 5.2.- Marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señala el procedimiento para la liquidación y el pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos. En el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, la que se extiende hasta que se efectúe el pago. Léase así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa

imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, cuyo su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria. En consecuencia, en los artículos 4 y 5 se indica que: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o

parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. De su lado, esta Corporación la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), fijó la regla jurisprudencial según la cual, en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social —cesantías parciales o definitivas— o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a contabilizarse a partir de la radicación de la petición correspondiente. De esta forma, se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51],

y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Así las cosas, según la jurisprudencia unificada de esta Corporación, hasta el día 70, contabilizado desde el momento en el que se hace la solicitud formal, el FOMAG cuenta con el plazo para consignar las cesantías a favor de los solicitantes, por lo que, a partir del día 71 se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.3.- Del caso en concreto 5.3.1.- Indicó la accionante que en los fallos acusados no se tuvieron en cuenta las distintas decisiones del Consejo de Estado en las cuales se reconoce la indemnización moratoria a favor de los servidores públicos cuando el pago de las cesantías excede el límite legal establecido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006. De forma específica, citó la sentencia del Consejo de Estado con radicado No. 73001-23-31-00-2004-10302-02 (1872-07) del 8 de abril de 2010. 5.3.2.- Revisados los fallos acusados en la instancia constitucional, la Sala encuentra que, en primer lugar, el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó en el fallo de primera instancia del 28 de junio de 201632, realizó un análisis con relación a la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías parcial y su aplicación a los afiliados al FOMAG, señalando que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, existen posturas contrarias al respecto. Así, citó la sentencia del 19 de enero de 2015 dictada dentro del radicado No.

73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, no es aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio FOMAG, la sanción moratoria previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De igual forma, hizo el estudio de la Sentencia del 14 de diciembre de 2015 proferida dentro radicado No. 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-2014) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual no obstante los afiliados al FOMAG, hacen parte de un régimen especial de cesantías, se les aplica la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200633. Finalmente adoptó esta última postura para resolver el caso. Señaló que una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, el mismo tenía que ser enviado a la Fiduprevisora S.A. y, a partir de su recibo, esta contaba con 45 días para consignar el valor de la prestación34. Así, dado que el acto administrativo debía ser recibido por la Fiduprevisora S.A. a más tardar el 6 32 Fls. 77-91 C2. 33 Existe actualmente un criterio unificado entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto al reconocimiento a favor de los docentes de la sanción derivada de la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, al considerar que la penalidad consagrada en la Ley 244 de 1995 aplica a los docentes oficiales. Al respecto ver la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte

Constitucional y la sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 de esta Corporación. 34 Fl. 84 C.2. de junio de 2014 —conforme con los términos establecidos en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005—, el plazo con el que disponía la entidad para pagar las cesantías parciales vencía el 13 de agosto de 2014. De manera que, teniendo en cuenta que mediante trasferencia bancaria del 16 de junio de 2014 se puso a disposición de la beneficiaria el auxilio de cesantías y este fue cobrado el 20 de junio de 2014, no existió la mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. Sobre este particular, la Sala resalta que el A-quo dentro del proceso ordinario, para el conteo del plazo dentro del cual el FOMAG —Fiduprevisora— debe pagar el auxilio de cesantías, también observó el término de la distancia35. En segundo lugar, el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia de segunda instancia del 7 de diciembre de 2018, citó la sentencia de esta Corporación del 26 de septiembre de 2006, dictada dentro del radicado No. 2300123-31-000-2000-00433-01 (8309-05), según la cual, se genera la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas en los eventos en que no exista acto de reco