CE-11001-03-15-000-2019-00666-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de control en trámite [L]a Sala (…) procederá a estudiar si cumple el requisito de subsidiariedad la acción de tutela que se presenta contra una decisión que no pone fin al proceso. (…) Para el presente caso, encontramos con relación (…) [al] proceso [que] se encuentra en curso, toda vez que, al haber concedido el Tribunal Administrativo de Boyacá el término de tres (3) días a la parte demandante para que se pronunciara sobre las excepciones previas, no puso fin al proceso sino que ordenó su continuación, reiniciando el proceso desde la etapa de su admisibilidad; por lo tanto será en ese escenario donde tendrá la accionante en la tutela las oportunidades procesales para agotar los recursos ordinarios y extraordinarios que consagra el C.P.A.C.A, por lo cual el amparo se torna improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00666-00(AC)

Actor: JENNY ALBEIDA PULIDO PARRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Jenny Albeida Pulido Parra quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso

e igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución Política), con ocasión de la providencia de 24 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 1500133330112016-00071-00, promovida en contra de la señora Olga Lucía Amado Piraquive. La solicitud de tutela 1.1. Jenny Albeida Pulido Parra, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Tutelar mi derechos a la igualdad y al debido proceso vulnerados con la providencia del fecha 24 de febrero de 2017 emitida por el H. Magistrado Ponente Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja, en el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, alegada por la entidad demandada y por mi apoderado como vinculada, decretándose la terminación del proceso.

SEGUNDA: Dejar sin efecto la providencia de fecha 24 de febrero de 2017 emitida por el H. Magistrado Ponente Dr. Félix Alberto Rodríguez Riveros, mediante la cual resolvió el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandante en contra del de fecha 1 de diciembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja, en el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, alegada por la entidad demandada y por mi representada, decretándose la terminación del proceso, y las demás providencias subsiguientes emitidas con ocasión de la solicitud de nulidad por falta de competencia funcional y de los recursos ordinarios interpuestos contra la misma.

TERCERA: Ordenar al accionado resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de fecha 1 de diciembre de 2016, proferido en audiencia inicial por el Juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja, en el cual se declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, alegada por la entidad demandada y por mi representada, y se decretó la terminación del proceso, en Sala de Decisión, teniendo en cuenta la medida de saneamiento señalada el 21 de abril de 2016 por el H. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo,

Sección Segunda Subsección “A” Consejero Ponente: William Hernández Gómez Exp. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 No. Interno 1416-2014, cuando se demanda no susceptibles de control judicial y no se advierte dicha falencia en la etapa de admisión […]” 1.2. Adujo como hechos que fundamentan su petición los siguientes: 1.2.1. Mediante Resolución nro. 2963 de 14 de diciembre de 2015, Jenny Albeida

Pulido Parra fue nombrada en propiedad como Profesional Universitario Grado 11 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja para desempeñar sus funciones en la Oficina de Servicios para los Juzgados Administrativos de Tunja. 1.2.2 Ante el Juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja, Olga Lucia Amado Piraquive, quien ocupaba en provisionalidad el cargo de Profesional Universitario Grado 11 de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 15001333301120160007100. 1.2.3. La demandante Amado Piraquive, a través del medio de control referido, cuestionó el oficio DESTJ15-3239 del 29 de diciembre de 2015, mediante el cual el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Tunja le comunicó el nombramiento en propiedad de la señora Jenny Albeida Pulido Parra en el cargo de Profesional Universitario Grado 11, que ocupaba la señora Amado Piraquive en provisionalidad. 1.2.4. Mediante auto de fecha 29 de junio de 2016, se dispuso la vinculación de la accionante Jenny Albeida Pulido Parra como tercera interesada en las resultas del proceso1, quien, dentro del término de la contestación de la demanda, presentó como excepción la de su ineptitud sustantiva, por no ser el acto acusado susceptible de control contencioso administrativo. En el mismo sentido lo hizo la entidad demandada en dicho proceso ordinario. 1.2.5. El 1º de diciembre de 2016, durante la audiencia inicial llevada a cabo por el

Juzgado 11 Administrativo de Tunja, se declaró la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales y la terminación del proceso; decisión que fue impugnada por la parte demandante. 1.2.6. El 24 de febrero de 2017, el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho nro.4, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de declarar probada la excepción y adicionó el numeral primero del auto apelado, el cual quedó así: “Declarar probada la EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA, y conceder a la parte demandante en el término de tres (3) días, contados a partir de la fecha de que se notifique esta providencia en el sentido de acusar el acto administrativo contenido en la resolución No. 2963 de 14 de diciembre de 2015, “Por medio del cual se realiza un nombramiento en propiedad del cargo de Profesional Universitario 11-Grado 1(sic) Oficina de Servicios para los Juzgados Administrativos, de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Tunja” y para que se otorgue el respectivo poder con el cual se faculte al

1. Propuso como excepción INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA, ya que el oficio DESTJ15-3239 del 29 de diciembre de 2015, no tenía el carácter de acto administrativo susceptible de control judicial, ya que este no definía su situación, cuando, el que definió su situación jurídica fue la Resolución No. 2963 del 14 de diciembre de 2015, mediante el cual fue nombrada en propiedad la señora Jenny Albeida Pulido Parra.

profesional del derecho a perseguir en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho, la declaratoria de nulidad de la resolución aludida; advirtiéndose que de no subsanarse la demanda en lo señalado, se dará por terminado el proceso.”, adicionalmente, revocó el numeral segundo, que daba por terminado el proceso. 1.2.7. El 22 de marzo de 2017, la accionante en esta acción de tutela y tercera interesada en el proceso ordinario, Jenny Albeida Pulido Parra, presentó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá escrito de nulidad por falta de competencia funcional, al haberse resuelto el recurso de apelación por el Magistrado Ponente cuando debió haber sido resuelto por la totalidad de la Sala, toda vez que se desató una decisión que, de conformidad con lo establecido en los artículos 125 y los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del C.P.AC.A, es de la Sala. Decisión que fue negada el 28 de septiembre de 2017, por cuanto las causales de nulidad son taxativas y la falta de competencia funcional alegada no se encuentra enlistada en las establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso. 1.2.8. El 22 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Dual adecuó el recurso de súplica interpuesto contra la decisión anterior, interpretándolo como de reposición, y lo remitió al magistrado sustanciador, quien, a su vez, el 16 de noviembre de 2018, resolvió no reponer la negativa de nulidad.

1.2.9. Notificada la anterior decisión el 19 de noviembre de 2018, el expediente fue devuelto al Juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja para el estudio de la admisión, traslado de demanda, y así empezar de nuevo, desconociendo, en concepto de la accionante y tercera interesada en el proceso ordinario, la preclusividad de las etapas procesales surtidas, sin que mediara declaratoria de nulidad o cesación de los efectos surtidos. 1.3. Indicó vulnerados sus derechos fundamentales con la providencia judicial de 24 de febrero de 2017, proferida en Sala Unitaria por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Despacho nro.4, por las siguientes razones: i) la decisión que resolvió el recurso de apelación y le dio curso a un proceso que la primera instancia había terminado debía ser adoptada por la Sala y no por el ponente como ocurrió; ii) La orden de adecuar la demanda desconoció el procedimiento establecido, en tanto que, cuando se demanda un acto de comunicación no enjuiciable, debe rechazarse de acuerdo al artículo 169 del C.P.A.C.A. Trámite de la tutela 2.1. El 19 de febrero de 2019, este despacho admitió la acción de tutela, dispuso notificar en calidad de accionados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá y comunicar al Juez 11 Administrativo Oral de Tunja y a la señora Olga Lucía Amado Piraquive, la admisión de la presente tutela. 2.2. Dentro del término concedido, el accionado y los vinculados se pronunciaron

sobre la solicitud de acción presentada así: i) el Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que las actuaciones adelantadas dentro del recurso de apelación interpuesto contra la providencia que puso fin al proceso dentro del trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho, fueron proferidas con respeto del trámite que debió dársele, por tratarse de un proceso judicial, sin que se vulneraran los derechos fundamentales incoados por la accionante.

Señaló que: “como consecuencia de la declaratoria de oficio de inepta demanda por vía de excepciones previas, en la audiencia inicial, por tanto, no existió traslado a la parte demandante para que se pronunciara sobre las mismas, y si fuere del caso subsanara de conformidad con el artículo 101 del C.G.P; resultando desproporcionado aplicar como consecuencia de la prosperidad de excepción de carácter dilatorio la terminación del proceso, sin conceder la oportunidad para subsanar los defectos , de conformidad con el artículo 228 de la Constitución y 42 del C.G.P.” (sic) Indicó que las conclusiones allegadas en la providencia emitida dentro del proceso 2016-00071-00 obedecieron a la aplicación normativa, jurisprudencial, a la realidad fáctica y probatoria prevista para el caso sub lite. ii) La señora Olga Lucia Amado Piraquive, mediante escrito,2 se pronunció frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. En él manifestó que la 2 Folios 53 a 56 del cuaderno único accionante ha tenido las mismas oportunidades procesales, en igualdad de

condiciones que los demás sujetos, consistentes en actuar, controvertir, accionar, y que el proceso aún se encuentra en curso, lo que le permite seguir actuando y ejerciendo sus derechos. iii) La titular del Juzgado 11 Administrativo Oral de Tunja en su escrito, se limitó hacer un resumen de cada una de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento incoado por la señora Amado Piraquive. iv) La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no presentó pronunciamiento alguno sobre la presente acción de tutela. Consideraciones de la Sala 3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 25 del Acuerdo número 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Análisis del caso 3.2.1. Cumplimiento de los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales A continuación, la Sala, teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, procederá a estudiar si cumple el requisito de subsidiariedad la acción de tutela que se presenta contra una decisión que no pone fin al proceso. Subsidiariedad Ha definido la jurisprudencia constitucional que es necesario agotar, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, todos los medios –

ordinarios y extraordinarios, de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. En este sentido, precisó la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005: “[…] La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual. No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro

de la jurisdicción ordinaria […]” Tal pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, en la que se reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos: “[…] 4.3.5. “La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación3, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”4 De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse

en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso5 y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.6 Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 20137 estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se

3 Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras. 4 En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5 Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Sentencia T-301 de 2009. 7 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria

sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo8[…]” Sobre el punto, es clara la línea jurisprudencial al establecer que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales debe diferenciarse en dos escenarios: el primero, cuando el proceso se encuentra en curso; y el segundo, cuando éste ha culminado. La hipótesis inicial supone que en el proceso respecto del cual se solicite la protección ius fundamental, no se haya proferido una decisión que defina la situación jurídica en litigio. Al respecto, la regla es que no es viable, salvo que se haya alegado la existencia de un perjuicio irremediable, contando con las características propias de esta figura, cuales son, que sea cierto e inminente, grave e impostergable. Para el presente caso, encontramos con relación a este requisito que se enmarca en el segundo escenario, es decir, cuando el proceso se encuentra en curso, toda vez que, al haber concedido el Tribunal Administrativo de Boyacá el término de tres (3) días a la parte demandante para que se pronunciara sobre las excepciones previas, no puso fin al proceso sino que ordenó su continuación, reiniciando el proceso desde la etapa de su admisibilidad; por lo tanto será en ese escenario donde tendrá la accionante en la tutela las oportunidades procesales para agotar los recursos ordinarios y extraordinarios que consagra el C.P.A.C.A, por lo cual el amparo se torna improcedente. 8Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de

2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. En el mismo sentido, la parte actora en la presente acción de tutela no demuestra un perjuicio irremediable inminente causado con la decisión del ad quem, en la medida que, como vinculada en el proceso ordinario, podrá hacer valer sus argumentos y derechos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo interpuesta por la señora Jenny Albeida Pulido Parra, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado