CE-11001-03-15-000-2019-00679-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]n el sub judice no se configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela denunciada, por el contrario, lo que la Sala nota es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En punto de ello, se recuerda que este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 / LEY NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 05/08/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00679-01(AC)

Actor: ROSA ANGÉLICA SOSA NAÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia Subtema 1: Requisito específico – defecto sustantivo Sentencia: Se confirma el fallo de primera instancia La Sala decide la impugnación1 presentada contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado en el que se resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión2. 1 Folios 78 a 84 del C. Principal. 2 Fls. 14-27 C.P.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de febrero de 2019 Rosa Angélica Sosa Nañez, actuando a través de apoderado, interpuso acción de tutela3 contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la seguridad social; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 10 de agosto de 2018 por tal autoridad. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Mediante Resolución No. 441 del 18 de septiembre de 2007, se le reconoció el pago de la pensión de jubilación al haber laborado por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. Sin embargo, en la base de liquidación

pensional se omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. 1.1.2.- El día 13 de enero de 2015 presentó solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, sin haber sido atendida por la Secretaria de Educación de Dosquebradas – Risaralda. 1.1.3.- Por ello, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –en adelante FOMAG–, para que se declara la nulidad del acto ficto y a título de restablecimiento de derecho ordenara la reliquidación de su pensión. 1.1.4.- La acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, que mediante sentencia del 31 de marzo de 2017 accedió a las súplicas de la demanda4. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, en providencia del 10 de agosto de 2018 revocó la sentencia, negando las súplicas5. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales atrás señalados y argumentó que la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad general, así como el específico, que hizo consistir en el siguiente: 1.2.1. “Defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente6”: señaló

que el Tribunal demandado en su fallo de segunda instancia no tuvo en cuenta la clasificación de los docentes prevista en ley 812 de 2003, según su fecha de vinculación, a quienes rigen normas distintas (33 de 1985 y 91 de 1989) y la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Agregó que 3 Fls. 1-9 C.P. 4 Obra sentencia de primera instancia a Fls.10-13 C.P. 5 Obra sentencia de primera instancia a Fls.14-27 C.P. 6 Fl. 5 C.P. se le incluyó en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando los docentes vinculados antes de 2003, no hacen parte del mismo. Añadió que también desconoció el precedente judicial aplicable para determinar qué factores salariales deben incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones de docentes afiliados al FOMAG. 1.2.2.- Como se ve, las acusaciones realizadas en el punto 1.2.1 se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, así se estudiará. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó en síntesis: “(…) [D]ejar sin efectos jurídicos la sentencia 10 de agosto de 2018, notificada el 13 de agosto de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-001-2016-00280-01 (J-1040-2017)…”.

(…) ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con número de radicación N° 66001-33-33-001-2016-00280-01 (J-1040-2017), donde funge como demandante mi representada la señora ROSA ANGÉLICA ROSA NAÑEZ, ordenando a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la asignación básica (sueldo), la prima de alimentación, la prima de escalafón, la prima de navidad, la prima de vacaciones devengadas entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de abril de 2007, con efectos fiscales a partir del día 13 de enero de 2012 debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal.” 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 19 de febrero de 2019 la Sección Tercera - Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela7. Esta decisión fue comunicada y notificada a la accionante8, al Tribunal Administrativo de Risaralda9, al Juzgado Primero Administrativo de Pereira10, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional11, al FOMAG12, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado13. 2.2. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda presentó escrito de contestación en el que solicitó, “rechazar por improcedente la acción de tutela

interpuesta por la señora Rosa Angélica Sosa Nañez, o que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados” .14 2.3.- La Nación - Ministerio de Educación Nacional, consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya con fundamento en su marco 7 Fl. 33 del C.P. 8 Fl. 34 C.P. 9 Fl. 35 C.P. 10 Fl. 36 C.P. 11 Fl. 37 C.P. 12 Fl. 38 C.P. 13 Fl. 39 C.P. 14 Fls. 42-45 C.P. legal, y solicitó la improcedencia del amparo en razón a que no han sido vulnerados los derechos fundamentales de la accionante.15 2.4.- El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el FOMAG y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 28 de marzo de 2019, la Sección Tercera - Subsección A de esta Corporación negó el amparo solicitado por la señora Rosa Angélica Sosa Nañez, al considerar que el accionado “no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional16.” Agregó, que conforme al último fallo de unificación de esta Corporación, se pronunció respecto de los factores salariales que se

deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos. 4.- Razones de la impugnación El 5 de abril de 2019, la accionante presentó escrito de impugnación17 contra el fallo de tutela y solicitó que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional, con base en los cuales considera que no le es aplicable el régimen de transición dispuesto por la Ley 100 de 1993, sino la norma especial establecida para docentes, Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo cual se le debe reconocer un valor equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8618 y 32 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, así como del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2019 por la Sección Tercera - Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia dictada el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Problema jurídico 2.1.- En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple

con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de 15 Fls. 51-54 C.P. 16 Fl. 63 C.P. 17 Fls. 78-84 C.P. 18 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). Risaralda, incurre en la causal específica de procedencia de la acción de tutela planteada por la accionante. 2.2.- Se anota que la Sala encuentra que asuntos sobre el mismo tema han sido resueltos anteriormente por esta Corporación19, en donde ha definido el marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de docentes. Así bien, en esta oportunidad se reiterará la línea de decisión sentada por esta Subsección sobre la materia, que además se condensa en la Sentencia SUJ–014–CE-S2–2019 del 25 de abril del año que avanza, de la Sección Segunda de esta Corporación20.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200521 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad22”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia

constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario23. Estas son: defecto orgánico24; defecto procedimental25; defecto fáctico26; defecto material o sustantivo27; defecto por error inducido28; defecto por falta de motivación29; (vii) defecto por desconocimiento del precedente30 y (viii) defecto por violación directa de la Constitución31. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 7 de marzo de 2019; rad. 2019-00504-00; del 28 de marzo de 2019, rad. 2018-04229-01; y del 10 de abril de 2019, rad. 2018-04267-01. 20 En este sentido, el Consejo de Estado definió en sentencia de unificación jurisprudencial: “[E]l derecho a la pensión de jub

ilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir d el 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años, Tiempo de servicios: 20 años, Tasa de remplazo: 75% e Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el per íodo del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en l a Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementa rio o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adm inistrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Rad. 0935-2017. 21 Corte Constitucional. Sentencia C– 590 de 08 de junio de 2005. 22 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). 24 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia p ara ello. 25 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

26 Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la de cisión. 27 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evident e y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 28 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma d e una decisión que afecta derechos fundamentales. 29 Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisio nes en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 30 Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica un a ley limitando sustancialmente dicho alcance. 31 Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen d e los dictados de la Constitución.

4. El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1. El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció los derechos pensionales de la accionante, al no tener en cuenta el régimen aplicable a docentes. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que contra la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión32. Asimismo, se acredita el requisito

de inmediatez, pues la sentencia objeto de la solicitud se profirió el 10 de agosto 2018, notificada a las partes el 13 del mismo mes y año33, quedando ejecutoriada el 16 de agosto de 2018, y el amparo se interpuso el 15 de febrero de 2019, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia34. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-001-2016-00280-01 (J1040-2017). 4.2. Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala decidirá si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto específico alegado. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- La Sala advierte que en diferentes oportunidades35 esta Corporación ha definido el problema jurídico que hoy se plantea, de manera que, como se anunció, la ratio decidendi del presente fallo reiterará la línea de decisión ya definida según la cual el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al FOMAG y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión expresa de la Ley 91 de 1989, sin que se pueda llegar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985

sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al FOMAG. 5.2.- Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala encuentra que en el caso de autos no se halla configurado el defecto aludido por los motivos que se proceden a exponer. 5.2.1.- Ciertamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, no incurrió en el defecto sustantivo por cuanto adoptó como regla determinante del sentido de sus decisiones lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 198536, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 32 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 33 Fl. 155 del proceso N° 66001-33-33-001-2016-00280-000 adjunto a la acción en calidad de préstamo. 34 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máxi mo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitu cional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 07 de marzo de 2019, rad. 2019-00504-00; y 28 de marzo de 2019, rad. 2018-04229-01; y del 10 de abril de 2019, rad. 2018-04267-01. 36

36 Artículo 3º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Tampoco incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues aunque citó la jurisprudencia de esta Corporación, formula como regla de decisión lo dispuesto por la norma antes señalada y, así, resuelve declarar la legalidad del acto administrativo demandado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. En otras palabras, está acreditado que acató el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Normatividad de acuerdo con la cual, la pensión de jubilación es equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones37, tal y como se estableció en el fallo de tutela de primera instancia, proferido por la Sección Tercera – Subsección A de esta Corporación.

6. En síntesis, en el sub judice no se configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela denunciada, por el contrario, lo que la Sala nota es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En punto de ello, se recuerda que este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para

continuar con el debate presentado en sede contenciosa. En virtud de lo anterior, esta Sala de Subsección en sede de tutela procede a confirmar la sentencia de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por la Sección Tercera – Subsección A de Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Parágrafo único. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y f uncionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las tr

ansferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. 37 Lo anterior de acuerdo a lo previsto por esta Corporación en sentencia de unificación en la que señaló: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19.

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero Ponente