CE-11001-03-15-000-2019-00681-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Solicitud de indemnización de daños por enfermedad de soldado conscripto / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No se demostró que el Ejército Nacional tuviera conocimiento de que el conscripto era portador de VIH y hubiera omitido la adopción de medidas de protección / MEDIDAS DE PROTECCIÓN – En favor de quien presta el servicio militar y es portador de VIH imposición exigible siempre que la autoridad castrense conozca de la existencia de la enfermedad / ENFERMEDAD ADQUIRIDA EN RAZÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se acredito / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l [actor] alegó que los exámenes de ingreso que le practicaron demostraron que era saludable y que su situación física se vio deteriorada con la prestación del servicio. (…) debe recordarse que es apto para la actividad militar quien tenga condiciones psicofísicas que permitan desarrollarla normal y eficientemente, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1796 de 2000. Por consiguiente, resulta forzoso concluir que los exámenes que se realizan a quienes ingresan al servicio militar se enfocan en comprobar dicha aptitud, mas no conllevan un análisis minucioso para detectar todas las enfermedades que posea el futuro conscripto, sino únicamente aquellas que impidan el buen desarrollo de la práctica marcial, lo

cual no es predicable de quien está infectado con VIH, ya que el mismo no imposibilita la prestación del servicio y la práctica de una prueba para verificarlo no es exigible, de conformidad con la jurisprudencia constitucional citada por el Tribunal Administrativo del Cauca. A propósito de ello, es importante aclarar que el hecho de que una persona sea portadora del mencionado virus genera en el Ejército Nacional el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger al conscripto que se encuentra en esa situación, esto es, asignarles funciones que no pongan en peligro su integridad y su vida. No obstante, esa imposición únicamente encuentra soporte en la medida en que la entidad conozca que el militar porta el virus, pues sólo de ser así es factible exigirle que disponga medidas especiales para la prestación de la actividad castrense, como de hecho lo afirmó el Tribunal Administrativo del Cauca. En ese orden de ideas, dentro del proceso de reparación directa no se demostró que el Ejército Nacional tuviera conocimiento sobre la condición del ahora accionante. En efecto, el demandante se enfocó en demostrar que la tuberculosis que padeció ocurrió durante la prestación del servicio militar. Sin embargo, omitió acreditar que la enfermedad se debió a razones del servicio y no se presentó como una enfermedad oportunista ante la existencia del virus de inmunodeficiencia humana, como lo estudiaron tanto el Juzgado como el Tribunal que conocieron el proceso ordinario. Así las cosas, sólo ante el conocimiento previo del Ejército, este estaba obligado a brindarle un trato diferenciado al accionante, pero ello no se demostró, como efectivamente lo

concluyó el Tribunal accionado. Además, se resalta que contrario a lo indicado por el accionante no se acreditó que las cargas que el Ejército Nacional le impuso fueran distintas a las de sus compañeros o que fueran desproporcionadas y que por ello haya adquirido la tuberculosis FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 1796 DE 2000ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00681-00(AC)

Actor: JHON JAIRO LÓPEZ CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial de reparación directa por desconocimiento del precedente judicial sobre responsabilidad estatal por enfermedades de conscriptos.

FALLO PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Jhon Jairo López Caicedo, Jesús Antonio Caicedo, María Ismelda

Caicedo, Dorance López Jiménez, Elizabeth López Caicedo, María Alejandra Olaya, Luis Camilo Olaya Caicedo y Yury Aleen López Perea instauraron demanda de reparación en contra de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad estatal por los daños causados a Jhon Jairo López Caicedo mientras prestaba servicio militar obligatorio. El 14 de marzo de 2016 el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 23 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia e incurrió en defecto sustantivo al desconocer que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los conscriptos deben ser devueltos a su familia y a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron. En esa medida, explicó que sus exámenes iniciales demostraban que era una persona saludable y apta para prestar el servicio militar. Sin embargo, su situación física se vio gravemente afectada con aquel y el servicio castrense contribuyó en gran medida a deteriorar su salud, debido a la zona y a las condiciones en que prestó el servicio. Añadió que al ser portador de VIH el Ejército debió haberle dado un trato diferenciado. PRETENSIONES Solicitó conceder la tutela y, en consecuencia, revocar la sentencia del 23 de

agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. CONTESTACIONES Ministerio de Defensa Nacional (ff. 41-43) La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Sandra Marcela Parada Aceros, indicó que el accionante no presentó una carga argumentativa correspondiente al defecto material que invocó, debido a que no señaló el precepto normativo que en su criterio fue indebidamente aplicado y los argumentos se dirigen a alegar un defecto fáctico. Aclaró que es deber del solicitante del amparo que pretende que se deje sin efecto una providencia judicial soportar las razones por las cuales la decisión vulnera un derecho fundamental. Estimó que debe realizarse un análisis de lo expuesto por el fallador de segunda instancia, puesto que en el escrito de tutela únicamente se observan argumentos que ya fueron objeto de estudio por parte del Tribunal accionado. Manifestó que la corporación judicial accionada realizó un estudio integral de valoración de las pruebas y al confrontar los hechos aducidos en la demanda no encontró ningún fundamento en la misma, por lo cual negó las pretensiones de aquella. Precisó que si bien el Estado debe reintegrar a los soldados conscriptos a la vida civil en las mismas condiciones en que ingresó a prestar el servicio civil, no es menos cierto que es improcedente atribuirle responsabilidad al Estado por hechos que son imprevisibles e irresistibles para el mismo. Por consiguiente, solicitó negar las pretensiones del accionante. Tribunal Administrativo del Cauca (f. 45)

El magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, en la que se realizó un análisis pormenorizado de los motivos de la decisión. Sostuvo que no se presentó ninguna vía de hecho, ya que las providencias se ajustan a las normas y la jurisprudencia aplicable. Requirió declarar improcedente el amparo o, en su defecto, denegarlo. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003,

hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b)

defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto

bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. 1. ¿El Tribunal Administrativo del Cauca desconoció la tesis probable del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal en casos de enfermedades de conscriptos? 2. ¿El Tribunal precitado valoró las pruebas obrantes en el expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado frente a enfermedades de conscriptos, (III) análisis de la inconformidad planteada, (IV) defecto fáctico y (V) Estudio de la valoración probatoria. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las

cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto se deben cumplir dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Posición jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con el régimen de responsabilidad del Estado frente a enfermedades de conscriptos El Estado tiene una especial posición de garante frente a aquellos que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, por cuanto es aquel quien impone ese deber a ciertos miembros de la población y les restringe ciertos derechos con ocasión del mismo. La anterior obligación difiere de aquellos que de 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. forma voluntaria deciden vincularse a la actividad militar, debido a que estos últimos aceptan los riesgos propios de la milicia6.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable frente a los conscriptos, la Sección Tercera de esta Corporación7 ha venido afirmando que el título de

imputación puede ser objetivo, bien sea por daño especial, cuando el Estado actúa de forma legítima, pero en cumplimiento de sus deberes causa un daño antijurídico que conlleva un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño antijurídico se produce por la ocurrencia de un riesgo que si bien era conocido por el Estado, fue creado para lograr el cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales. Adicionalmente, la precitada Sección ha indicado que también es posible aplicar el régimen subjetivo por falla en el servicio cuando se encuentre acreditado que el daño antijurídico es generado porque el Estado inobservó sus deberes8. Por lo tanto, el juez debe determinar en cada caso concreto cual régimen de responsabilidad se encuentra ajustado a las circunstancias particulares, en aplicación del principio iura novit curia9. Con el fin de tener mayor claridad entre los regímenes mencionados, debe aclararse que la diferencia entre el objetivo (daño especial o riesgo excepcional) y el subjetivo (falla en el servicio) radica en que en el primero, a diferencia del segundo, no reviste importancia la forma en que actúo la entidad, en otras palabras, no interesa si aquella prestó un servicio tardíamente, indebidamente o si omitió hacerlo, esto es, si incurrió en un falla en el servicio. Así las cosas, mientras en el régimen objetivo el demandante debe demostrar la acción u omisión imputable a la autoridad pública, el daño antijurídico y el nexo causal entre estos dos y, por el otro lado, a la entidad estatal corresponde probar la existencia de una

causa extraña para eximirse de la responsabilidad, en el régimen subjetivo el demandante debe acreditar, además de lo anterior, que la entidad accionada actuó en incumplimiento de los deberes que le fueron impuestos. Sobre el particular, cabe resaltar que el régimen objetivo no implica una presunción de responsabilidad de la autoridad pública y, por ende, una inversión en la carga de la prueba, sino que se limita a la exclusión del análisis de la falla en la prestación de un servicio, para que exista responsabilidad10. En ese orden de ideas, cualquiera que sea el régimen aplicable, el demandante debe probar tanto el daño antijurídico, como la acción u omisión imputable a la autoridad y el nexo 6 Ver entre otras: Sentencia del 25 de febrero de 2009. Núm. Rad: 1995-05743-01. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Rad. Núm: 2006-03413-01 (39324). Sentencia del 10 de noviembre de

2017. Rad. Núm: 2004-00204-01 (44664). Sentencia del 20 de noviembre de 2017. Núm. Rad. 2001-01799-01 (35820). 7 Ver entre otras: Sentencia del 31 de agosto de 2017, Núm. Rad: 1998-00003-01. Sentencia del 1º de febrero de 2018, Núm. Rad: 2009-00349-01. 8 Ibidem 9 Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018. Rad. Núm: 2010-00235-01. 10 Ver entre otras: Sentencia del 15 de marzo de 2001. Rad. Núm: 1994-06040-01 (11222) y

Sentencia del 31 de mayo de 2007. Rad. Núm. 1996-02792-01 (16898). causal entre esos dos11. De no ser así, se desconocería la estructura de la responsabilidad estatal y, en consecuencia, el artículo 90 de la Constitución Política que dispone que «el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas […]» (resaltado de la Sala). En ese orden de ideas, cuando un conscripto sufre un daño antijurídico imputable al Estado, bien sea por acción u omisión, este está obligado a repararlo. En cuanto a ello, valga precisar que para que se considere que el precitado daño debe ser reparado, el mismo debe haberse causado por razón o con ocasión del servicio militar obligatorio o, en caso de que la lesión o enfermedad sea de origen común, tiene que acreditarse que la autoridad pública haya contribuido al deterioro de la lesión o enfermedad, por ser dichas situaciones las que determinan la imputación. Ciertamente si la enfermedad física no devino por la prestación del servicio militar obligatorio o si este no influyó en su desmejoramiento, no es imputable al Estado ni existe un nexo causal entre la acción u omisión de la entidad y el daño antijurídico, lo cual conlleva a una ruptura en los elementos de responsabilidad estatal exigidos por mandato constitucional. De esa manera, declarar la responsabilidad estatal por las enfermedades de conscriptos que ocurrieron durante la prestación del servicio, pero no por razón u ocasión del mismo, esto es, a pesar de que el daño antijurídico no se presentó por

una falla en el servicio, una ruptura en la igualdad de las cargas públicas ni una exposición a un riesgo excepcional, forzosamente llevaría a concluir que en todos los casos de una lesión o enfermedad que se presente en la prestación del servicio militar obligatorio el Estado debe responder, inclusive cuando las autoridades castrenses no hayan contribuido ni hayan sido las causantes del daño antijurídico, el cual, además, se hubiera podido presentar aun cuando el conscripto no estuviera prestando servicio militar obligatorio. Lo anterior sería tanto como decir que el Estado debe reconocer y pagar la indemnización por los perjuicios que sufra un conscripto aun cuando no sea responsable por su causación. Al respecto, no puede perderse de vista que si bien es cierto la prestación del servicio militar obligatorio constituye una imposición estatal, también lo es que no todas las enfermedades físicas que puedan ocurrirle a un conscripto son imputables a la entidad castrense, ya que pueden sobrevenir por una causa extraña, como el caso de las enfermedades congénitas. Sobre este aspecto, debe aclararse que si bien es cierto la jurisprudencia ha señalado incansablemente que el Estado, en su posición de garante, debe salvaguardar que el conscripto salga en las mismas condiciones en las que ingresó, también lo es que debe determinarse si la autoridad pública es responsable por el daño antijurídico y, en esa medida, está obligado a repararlo. 11 Ver entre otras:. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Subsección A. Sección Tercera. Rad.

Núm: 2006-00630-01 (41708).

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha declarado la

responsabilidad estatal en los casos de enfermedades de conscriptos siempre y cuando el demandante haya logrado demostrar que se presentó una acción u omisión imputable a las autoridades militares, por haberse presentado con ocasión o razón del servicio militar obligatorio o haber contribuido al desmejoramiento de una enfermedad común, lo cual causó un daño antijurídico. Por el contrario, en los casos en que no se han demostrado dichos elementos, ha negado la declaratoria de responsabilidad estatal, independientemente del régimen aplicable, ya sea el objetivo o subjetivo12. En todo caso, cabe resaltar que tratándose de enfermedades sufridas por conscriptos si bien existe una posición mayoritaria en relación con la exigencia de que aquellas se causen con ocasión o razón del servicio, como se expuso antes, no existe un precedente judicial propiamente dicho exigible a los jueces de la República al momento de decidir asuntos con los mismos supuestos fácticos y normativos, en los términos previstos en la Ley 1437 –CPACA-13, esto es: (i) sentencias de unificación; (ii) mecanismo de extensión de jurisprudencia; (iii) mecanismo de revisión eventual y (iv) avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales14.

III. Análisis de la inconformidad planteada El señor Jhon Jairo López Caicedo solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca. Para el efecto, afirmó que aquel desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado

en relación con el deber del Ejército Nacional de devolver a los conscriptos a su familia y a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron. Al respecto, explicó que sus exámenes iniciales demostraban que era una persona saludable y apta para prestar el servicio militar. Sin embargo, su situación física se vio gravemente afectada con aquel, ya que contribuyó en gran medida a deteriorar su salud, debido a la zona y a las condiciones en que prestó el servicio. Añadió que al ser portador de VIH el Ejército debió haberle dado un trato diferenciado. Pues bien, para resolver el anterior el reparo es necesario, en primer lugar, realizar un breve recuento de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la 12 Ver entre otras: Sentencia del 15 de octubre de 2008. Rad. Núm: 18516. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Rad. Núm: 2007-00139-01 (38222). Sentencia del 9 de diciembre de 2011.

Rad. Núm: 20219. Sentencia del 14 de marzo de 2012, Núm. Rad: 2000-01173-01 (22806).

Sentencia 30 de enero de 2013. Rad. Núm: 2000-00056-01. Sentencia del 13 de noviembre de

2014. Rad, Núm: 2000-00262-01 (32732). Sentencia del 25 de febrero de 2016. Rad. Núm: 201100090-01 (48491). Sentencia del 18 de mayo de 2017. Rad. Núm: 2005-00655-01 (35906).

Sentencia del 12 de junio de 2017. Rad. Núm: 2011-00091-01 (48514). Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Rad. Núm: 2010-00177-01 (44635). Sentencia del 1º de febrero de 2018. Rad.

Núm: 2009-00349-01. 13 Ver artículos 10, 102, 103 –inciso tercero-, 256, 269, 270 y 271. 14 Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90. Bogotá, 2015. interposición de la presente acción. Así, se observa que el 14 de marzo de 2016 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el aquí accionante y otros porque consideró que el señor López Caicedo adquirió la tuberculosis como consecuencia de que padecía el virus de inmunodeficiencia, sin que esta última se originara con ocasión del servicio militar, por lo cual no se demostró la causalidad como elemento de responsabilidad (ff. 183-193 vto. del expediente).

Igualmente, se aprecia que la parte demandante instauró recurso de apelación en contra de la anterior decisión, para lo cual sostuvo que el VIH tarda en desarrollarse por lo que no existe certeza sobre el momento en que lo adquirió. Aclaró que aún si se hubiera adquirido aquel antes de integrarse a la actividad

castrense, lo cierto es que era obligación de la entidad verificar todas las patologías cuando ingresó, ya que su deber era regresarlo en las mismas condiciones. Insistió en que la tuberculosis se desarrolló con ocasión del servicio (ff. 196-202 ibidem). Así mismo, se repara en que el 23 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia del 14 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán que negó las pretensiones de la demanda. El fundamento de la sentencia radicó en el hecho de que no se demostró que la tuberculosis se causara por la actividad militar, que no era exigible al Ejército realizar un examen de VIH antes de su ingreso y que aquel no conocía su condición de portador. Textualmente, manifestó (56-65 vto. ibidem): «[…] En el recurso de apelación, insiste en que el contagio de tuberculosis es atribuible al Ejército Nacional, para lo cual se alegó que, al margen del contagio del VIH, era obligación de la entidad determinar qué patologías padecía a su ingreso y así implementar las medidas preventivas necesarias para lograr su restitución a la vida civil, en similares condiciones a las de su ingreso […] Igualmente, se tiene que al margen del resultado emitido el 10 de noviembre de 2011, no existe alguna otra prueba que permita deducir el momento en que se contagió de VIH y, aunque la demandada tenía la obligación de efectuarle el examen de aptitud para el ingreso a la prestación del servicio, no podía incluir impertinentemente la prueba de VIH, pues, según la jurisprudencia

constitucional, ello no es causal de exclusión de la prestación del servicio militar obligatorio y la realización de tal examen podría derivar en una situación de discriminación […] Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta que no existe referencia o prueba de que informara su condición de portador de VIH al momento de su ingreso al servicio militar obligatorio, situación que justificó en su aparente desconocimiento del contagio, pues, así se deduce de la anotación en la epicrisis sobre él (sic) que negaba su enfermedad. Igualmente, en el proceso tampoco se tiene referencia de que fuera una persona sintomática y, por el contrario, se deduce que su salud no presentaba complicaciones, ya que sólo se tuvo referencia de síntomas relacionados con la condición de portador de VIH hasta después de 1 año y 7 meses de su ingreso al Ejército, esto es, el 8 de noviembre de 2011, cuando se lo llevó al área de urgencias de la ESE Norte 2 de Corinto, para ser atendido por diferentes síntomas, hecho que derivó en que se le trasladara hasta el Hospital Militar ubicado en Cali, donde se le diagnóstico un síndrome de la infección aguda debido al VIH. Ahora, según las mismas anotaciones en la historia clínica, la tuberculosis se trató como una enfermedad asociada al VIH, al punto que incluso la pérdida de capacidad, deter