CE-11001-03-15-000-2019-00683-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Revisado el fallo del 24 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “D”, no se observa que en él se configuren los defectos atrás mencionados (desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución); por el contrario, para la Sala es claro que en tal sentencia la autoridad judicial hizo un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de los artículos 277 de la Constitución, 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000 y del inciso primero del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, así como de los fallos del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2017 (expediente 2017-04897-01) y del 3 de noviembre de 2011 (expediente 2004-10899-01), en los cuales sustentó los motivos por los que se inhibió para no pronunciarse sobre la legalidad de las actas demandadas, de modo que no se encuentra que se haya desconocido ningún precedente jurisprudencial, sino que esa decisión fue producto de una interpretación legal razonable, hecha en ejercicio de la autonomía e independencia judicial. Por consiguiente, no se observa que en la sentencia del 24 de enero de 2019 se incurra en violación de algún derecho fundamental de la parte actora y, en cambio, lo que se evidencia, confrontado dicho fallo con los argumentos y las pretensiones

de la acción de tutela, es que lo que se pretende es que se reabra un debate jurídico zanjado en el trámite del proceso ordinario, propósito para el cual no está diseñada la acción de tutela, mucho menos cuando de la lectura del escrito de tutela y del fallo atacado no se puede extraer que en la demanda de nulidad y restableciendo del derecho se haya solicitado que, previo al reintegro del señor Jorge Andrés Peña Solórzano al servicio activo del Ejército Nacional, se le practicaran nuevos exámenes médicos para efectos de establecer cuál era su estado de salud y de su capacidad laboral y, conforme a ello, reubicarlo en un cargo en el cual pueda desempeñarse sin comprometer su derecho de ascenso en la carrera militar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 100/ DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00683-00(AC)

Actor: JORGE ANDRÉS PEÑA SOLÓRZANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Referencia: Acción de tutela

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “D”, dictada en el trámite de la segunda Instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00498-01, promovido por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

1. El 14 de febrero de 2019, el señor Jorge Andrés Peña Solórzano presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “D”, con el fin de que se proteja su derecho constitucional al debido proceso, que considera vulnerado con la sentencia del 24 de enero de 2019, dictada por la mencionada autoridad judicial.

Como fundamento de su pretensión, la parte actora narró que formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de las: 1) actas 83326 del 27 de noviembre de 2015 y M16-444-MDNSG-TML-41.1. del 8 de agosto de 2016, proferidas por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, respectivamente, por medio de las cuales se calificó la capacidad laboral del actor y se le declaró no apto para el servicio militar y 2) la resolución 1433 del 7 de julio de 2016, expedida

por el Ejército Nacional, a través de la cual fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares. Lo anterior, con el fin de que fuera reintegrado a dicha institución y se le reconocieran todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos que, como sargento segundo, dejó de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta cuando fuera reintegrado, a lo cual accedió parcialmente el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia del 24 de enero de 2019, en la que se declaró inhibido para pronunciarse sobre la legalidad de las actas demandadas, pues aseguró que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las actas expedidas por las autoridades médico laborales son actos de trámite o preparatorios de un acto administrativo definitivo y, por tanto, no pueden ser sometidas a control de legalidad. No obstante, el tribunal adujo que, conforme al inciso primero del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos tienen una validez de dos meses, de ahí que la jurisprudencia del Consejo de Estado haya señalado que dichos exámenes deben estar vigentes al momento en que se profiera el dictamen de la Junta Médico Laboral en que se funde el acto administrativo de retiro de un miembro activo de las Fuerzas Militares, pues, de lo contrario, su motivación no correspondería a la realidad, en la medida en que, una vez ha expirado el término

de vigencia de un examen médico, el efecto inmediato es que se recobra el concepto de aptitud. Entonces, manifestó el tribunal que, como la resolución 1433 del 7 de julio de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Jorge Andrés Peña Solórzano, fue expedida pasados los dos meses de vigencia del acta 83326 del 27 de noviembre de 2015, sin que hubiera sido proferida el acta M16-444-MDNSGTML-41.1. del 8 de agosto de 2016, dable era concluir que el señor Jorge Andrés Peña Solórzano se encontraba apto, al momento de su retiro, para el ejercicio de la actividad militar, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado; en consecuencia, el tribunal ordenó reintegrarlo al Ejército Nacional en el cargo de sargento segundo. El señor Jorge Andrés Peña Solórzano, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó el amparo de su derecho al debido proceso y que se deje sin efectos el ordinal primero de la sentencia del 24 de enero de 2019, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una vía de hecho, en desconocimiento del precedente judicial (sentencia T-729 de 2016) y en violación directa de la Constitución, según su dicho, en la medida en que no debió declararse inhibido para resolver sobre la nulidad de las actas demandadas y, en cambio, las debió declarar nulas y ordenar que se le realizara al actor un nuevo examen médico laboral para efectos de establecer su estado de salud y así determinar en qué cargo puede desempeñarse en el Ejército Nacional, pues se puede estar

comprometiendo su derecho de ascenso en la carrera militar.

2. La acción constitucional fue admitida por este despacho mediante auto del 20 de febrero de 2019, notificado en debida forma a la demandada y al tercero interviniente1.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “D” aseguró que en el fallo atacado se expusieron de manera clara las premisas normativas y fácticas por las que se acogió la tesis del Consejo de Estado en la materia que era objeto de estudio. Adicionalmente, sostuvo que no tiene asidero el argumento del actor consistente en que se puede comprometer su derecho de

ascenso en la carrera militar, si no son declaradas nulas las actas demandadas, pues, como lo explicó en la sentencia enjuiciada, el concepto de capacidad psicofísica no tiene un carácter definitivo, ya que está sometido a un período de vigencia y que, cuando expiró la calificación del acta 83326 del 27 de noviembre de 2015, el actor recobró su estado de aptitud para el servicio militar hasta el día en que “se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica, verbi gratia, el llamamiento a estudio de ascenso al grado siguiente”. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 862 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1° y 2° del Acuerdo 377

del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 Folios 67 a 74 del expediente. 2 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). La Corte Constitucional estimó que la acción de tutela procede contra las decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad de carácter general o exigencias generales que habilitan la interposición de la acción constitucional y los de carácter específico o defectos, que tienen relación con la procedencia misma del amparo3. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo

Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural4. En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que es necesario establecer5: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ésto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Que se cumpla el requisito de inmediatez. Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. Una vez superados los anteriores requisitos, el juez constitucional debe establecer si en la decisión cuestionada se configura alguno de los siguientes defectos o errores6: Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del

procedimiento establecido.

Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales7, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, 3 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 6 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

7 Sentencia T-522/01.

Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia.

Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, aunque haya

solicitud expresa al respecto8. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. Caso concreto Según la parte actora, el ordinal primero de la sentencia del 24 de enero de 2019 se debe dejar sin efectos, porque le vulneró su derecho constitucional al debido proceso, pues el fallador de segunda instancia no debió declararse inhibido para pronunciarse sobre la nulidad de las actas 83326 del 27 de noviembre de 2015 y M16-444-MDNSG-TML-41.1. del 8 de agosto de 2016, sino que las debió declarar nulas y ordenar que se le realizaran nuevos exámenes médicos para efectos de establecer su grado de incapacidad laboral y, conforme a ello, ordenar su reintegro al Ejército Nacional, en un cargo que no comprometa su derecho de ascenso en la carrera militar. La acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y, por tanto, la Sala se ocupará de analizar si se configuraron los defectos alegados, en este caso, si en la sentencia acabada de mencionar se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela9, pues, si bien es cierto los jueces gozan de autonomía judicial para adoptar la decisión a que haya lugar, también es cierto que aquélla no es absoluta, en la medida en que tiene unos límites como el respeto por el precedente judicial, del cual se pueden apartar los jueces siempre que: i) en sus providencias hagan

referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos y (ii) expongan razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y de los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, es decir, no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que es necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso en cuestión (sentencia T-446 del 2013). Así las cosas, si un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración a los derechos constitucionales. Por otra parte, en atención a la jurisprudencia constitucional, el defecto por violación directa a la Constitución se presenta cuando “‘… el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política’10. En otras palabras, ‘acaece cuando (i) se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, o (ii) al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución’11”12 y (iii) cuando “la autoridad judicial ‘no utiliza la 8 Corte Constitucional: sentencias T-522 de 2001 y T-462 de 2003. 9 Ver, por ejemplo, sentencias T-446 del 2013, T-360 del 2014 y T-309 del 2015. 10 Sentencia T-555 de 2009. 11 Sentencia T-747 de 2009. 12 Sentencia T-1028 de 2010. excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la

Carta’13”14. Revisado el fallo del 24 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “D”, no se observa que en él se configuren los defectos atrás mencionados (desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución); por el contrario, para la Sala es claro que en tal sentencia la autoridad judicial hizo un cuidadoso y detenido análisis del marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de los artículos 277 de la Constitución, 99 y 100 del Decreto 1790 de 2000 y del inciso primero del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, así como de los fallos del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2017 (expediente 2017-04897-01) y del 3 de noviembre de 2011 (expediente 2004-10899-01), en los cuales sustentó los motivos por los que se inhibió para no pronunciarse sobre la legalidad de las actas demandadas, de modo que no se encuentra que se haya desconocido ningún precedente jurisprudencial, sino que esa decisión fue producto de una interpretación legal razonable, hecha en ejercicio de la autonomía e independencia judicial. Por consiguiente, no se observa que en la sentencia del 24 de enero de 2019 se incurra en violación de algún derecho fundamental de la parte actora y, en cambio, lo que se evidencia, confrontado dicho fallo con los argumentos y las pretensiones de la acción de tutela, es que lo que se pretende es que se reabra un debate jurídico zanjado en el trámite del proceso ordinario, propósito para el cual no está

diseñada la acción de tutela, mucho menos cuando de la lectura del escrito de tutela y del fallo atacado no se puede extraer que en la demanda de nulidad y restableciendo del derecho se haya solicitado que, previo al reintegro del señor Jorge Andrés Peña Solórzano al servicio activo del Ejército Nacional, se le practicaran nuevos exámenes médicos para efectos de establecer cuál era su estado de salud y de su capacidad laboral y, conforme a ello, reubicarlo en un cargo en el cual pueda desempeñarse sin comprometer su derecho de ascenso en la carrera militar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano mediante la acción de tutela interpuesta contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección “D”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

13 Sentencia T-658 de 2005. 14 Sentencia T-1028 de 2010.

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA