CE-11001-03-15-000-2019-00684-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE – Inexistencia / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA ARGUMENTATIVA MÍNIMA DEL ACTOR La Sala encuentra que el accionante no expuso las providencias que, en su sentir, fueron inobservadas por el Tribunal; simplemente señaló que el «[…] Consejo de Estado mediante sentencia de unificación publicada en la primera semana de septiembre de 2018, cambio su postura y se unió a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, que ordenan tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuados los aportes o cotizaciones al sistema de pensional. Este cambio aplicará para los empleados al servicio del Estado que estaban beneficiados del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, que estuvo vigente hasta el año 2014 y les permitía pensionarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independiente que sobre ellos se hubiese efectuado aportes al sistema pensional o no [….]”. (…) De esta forma, la Sala observa que no le asiste razón al apoderado judicial del señor Garrido Correa, pues de la revisión de la acción de tutela se puede constatar que no cumplió con la carga argumentativa mínima que permitiera al juez de primera instancia abordar el estudio de este defecto, en razón a que no precisó la providencia que, en su criterio, configura un precedente jurisprudencial aplicable al

caso concreto y tampoco expuso algún argumento válido que permita arribar a una conclusión diferente. (…) En consecuencia, se negará el amparo constitucional solicitado toda vez que no se vislumbra la configuración de los yerros invocados por el actor. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00684-00(AC)

Actor: RAMIRO GARRIDO CORREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Ramiro Garrido Correa, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión de la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida por esa Corporación judicial.

LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Ramiro Garrido Correa, mediante apoderado judicial, promovió acción de

tutela en contra de Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales previstos en «[…] los artículos 2, 4, 13 en especial la igualdad (sic), 25, 29, 87 83 y 90 […]», los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 11001-33-42054-2016-00657-01, iniciado por el accionante, en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). HECHOS De conformidad con lo planteado por el apoderado judicial del accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. El señor Ramiro Garrido Correa laboró al servicio de la Armada Nacional por un tiempo de 26 años, un mes y 23 días y mediante Resolución No. 885 de 31 de marzo de 1999, la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -en adelante CREMILle reconoció la asignación de retiro, a partir del 15 de abril de 1999, en la que se incluyó la prima de actividad en un 30%.

2. El accionante solicitó ante CREMIL el reajuste y pago de la prima de actividad en un 49,5% del sueldo básico a partir del 1° de julio de 2007. La entidad, a través de Oficio 20181, consecutivo 2016-20186 de 5 de abril de 2016, negó lo pedido,

en razón a que de conformidad con lo dispuesto «[…] en el Decreto 2863 del 27 de julio 2007, le indico que usted venía con el 30% más del 50% de éste porcentaje que corresponde al 15%, porcentaje éste que le viene siendo liquidado y pagado dentro de su asignación de retiro, a partir del 01 de julio de 2007, fecha de entrada en vigencia de la norma anteriormente señalada […]».

2. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, despacho judicial que, en sentencia de 3 de octubre de 2017, declaró la nulidad del citado oficio y, en su lugar, ordenó reajustar la asignación de retiro aplicando el mismo porcentaje en que se haya ajustado la prima de actividad a la que recibe el personal activo con fundamento en lo previsto en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007, esto es, para un total del 45% de la asignación básica.

3. La entidad judicial demanda apeló la decisión, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 21 de noviembre de 2018, revocó la decisión, al considerar que «[…] la entidad demandada dio cabal cumplimiento a lo previsto en la ley, pues según se desprende de las pruebas aportadas, el actor percibía una prima de actividad en un porcentaje del 30%, y en la asignación de retiro se le aplicó de forma correcta

el beneficio del 50% contemplado en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, es decir, se aplicó sobre el porcentaje que realmente devengaba el accionante por concepto de prima de actividad, arrojando un monto equivalente a un 45% […]».

4. A juicio de la parte actora, y de lo que se puede entender del escrito de tutela, el Tribunal accionado incurrió en la providencia judicial atacada en defecto sustantivo al interpretar de manera errada el artículo 4°1 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», el cual dispuso el aumento del 50% de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales beneficiarios de las asignaciones de retiro reconocidas antes del 1º de junio de 2007, motivo por el cual estimó que su prestación debió ser reajustada en el mismo porcentaje de un servidor activo de igual rango a la luz del principio de oscilación.

5. Refirió que el «cúmulo de leyes, decretos y Jurisprudencias en especial la sentencia unificada 774 del 16 de Octubre de 2014 vinculante para las entidades públicas (art.10 de la ley 1437 de 2011), tienen mayor fuerza vinculante y son más acorde al caso particular, tratándose de cumplimiento de conciliaciones donde más que una condena, existe un compromiso bajo ciertos requisitos ya consolidados razón por la cual es son inadecuadas las apreciaciones que la accionada expone en el oficio No.0067834 de fecha 22 de septiembre de 2015,

pues el resolver la petición elevada por nuestros apoderados cita una ley muy antigua que aplica única y exclusivamente al cumplimiento de sentencias como lo es la ley 768 de 1993 ya que dicha norma además de no aplicar a este tipo de casos, de ninguna forma constituye un elemento razonable para justificar la vulneración de nuestros derechos fundamentales aquí invocados». LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: « 1. Se ordene a la accionada dar un trato igualitario a los aquí accionantes respecto las personas que se citan en el Numeral NOVENO y demás, del acápite de la situación fáctica de la presente acción de tutela donde si fue posible que acatando la ley y la jurisprudencia emitieran resolución de cumplimiento.

2. Se ordene a la accionada abstenerse de seguir violando el principio de legalidad, la confianza legítima, la igualdad y la buena fe en actuaciones posteriores y similares a la presente, hasta tanto nazca a la vida jurídica una disposición que de forma clara y expresa exija que para el cumplimiento (distinto al cumplimiento de una sentencia),

3. SE TENGA EN CUENTA RECONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL PROFERIDO DENTRO DE UN CASO ANALOGO QUE

TIENE COMO SUSTENTO UN CUMULO DE JURISPRUDENCIA REITERATIVA

RESPECTO DE MI PODERDANTE, DONDE SUS PUNTOS VINCULANTES

HACEN PROCEDENTE LA APLICACION DE ESTA FIGURA EXCEPCIONAL DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL Y FACTICO 1 «Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo

42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007».

4. EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO ART. 269 Y 102 DE LA LEY 1437 C.P.A. Y C.C.A. […]”.

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 22 de febrero de 20192, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia se vinculó como tercero con interés en los resultados de la actuación a CREMIL y al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 Mediante memorial de 27 de febrero de 20193, el doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel, en su calidad de magistrado ponente de la sentencia

controvertida, solicitó negar el amparo impetrado, al considerar que en el presente caso no se configuraron los requisitos especiales de procedibilidad de la accion de tutela contra providencia judicial, dado que el actor prentende emplear este mecanimo constitucional como una tercera instancia. V.2. Mediante escrito del 1° de marzo de 20194, la doctora Tania Inés Jaime Martínez, Juez Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, solicitó ser desvinculada del proceso, en razón a que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor. Manifestó que al analizar la situación del señor Garrido Correa encontró que «[…] el reajuste de la partida computable de prima de actividad en el mismo porcentaje que se la había reconocido en servicio activo, es decir en un 46,5% de la asignación básica, aplicando para ello la norma establecida para el caso en concreto, toda vez que el aumento efectuado como prima de actividad fue menor al dispuesto en la ley […]». V.3. En escrito de 28 de febrero de 20195, el apoderado judicial de CREMIL pidió que se declarara la improcedencia del amparo invocado. Señaló que lo pretendido 2 Cuaderno acción de tutela, folio 37. 3 Ibíd., folios 44 y 45. 4 Ibíd., folios 46 y 47. por el accionante es revivir un debate sobre el cual ya existe un pronunciamiento judicial de fondo. Finalmente, alegó que «[…] la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el especial caso, no puede entrar a apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda

vez con ello se violaría los derechos fundamentales a las partes en conflicto, siendo el objeto de la entidad, el de reconocer y pagar la asignación de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho, de acuerdo a lo establecido en el acuerdo 08 de 2016, es por ello que el presente memorial, es una intervención coyuntural dentro del proceso […]».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Ramiro Garrido Correa en contra en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20157, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20178.

VI.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala observa que la Juez Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, en su escrito de contestación de la 5 Ibíd., folios 60 y 61. 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». 8 «Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela». tutela, solicitó la desvinculación del proceso, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia. Al respecto, se advierte que tal desvinculación procesal no procede teniendo en cuenta que la peticionaria obra como tercero con interés en el resultado de éste y no como accionada, dado que fue la autoridad judicial de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se dictó la providencia que se cuestiona en el presente trámite constitucional. VI.3. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al proferir la providencia de 21 de noviembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-054-2016-00657-01, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación: i) con los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales, procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20129, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez

constitucional dejar sin efectos una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución11. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-619 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 12 Corte Constitucional, Sentencia T225 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez

Ramírez. VI.5. El caso concreto El señor Ramiro Garrido Correa instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con ocasión de la sentencia de 21 de noviembre de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-054-2016-00657-01, con la finalidad de que se revoque la decisión y, en su lugar, se ordene el reajuste de la prima de actividad en un total de 49.50% con sustento en el principio de oscilación contemplado en el Decreto 4433 de 2004, es decir, el incremento realizado a un militar activo del mismo grado, al considerar que incurrió en defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente al momento de adoptar su decisión. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela formulada por el accionante, en contra del Tribunal accionado. VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales a la igualdad, y debido proceso; ii) la acción de tutela se dirige contra la decisión adoptada por el Tribunal, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados,

superando así el requisito de subsidiariedad.; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues este amparo se radicó el 14 de febrero de 201913y la decisión fue adoptada el 21 de noviembre de 2018 y notificada el 27 del mismo mes y año, es decir, menos de 6 meses después de haber sido proferida; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala determinar si se configuran los defectos atribuidos por el accionante a la decisión adoptada por el Tribunal, el 21 de noviembre de 2018, relacionados con el sustantivo y por desconocimiento de los precedentes judiciales. VI.5.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. En lo concerniente al defecto sustantivo14, la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción 13 Ibíd., folios 1 al 11. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]», e

igualmente puede suceder cuando no se aplica la disposición que regula el asunto sometido a decisión judicial. Si bien los jueces tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley que resultan aplicables al caso concreto. Cabe destacar, además, que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, en razón a que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles. Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001 la Corte Constitucional explicó: «En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta

manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho». (Subraya fuera de texto original) En el sub examine, la parte actora sostiene que la autoridad judicial accionada interpretó de manera errada el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, norma según la cual, a las asignaciones de retiro reconocidas a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, antes del 1º de junio de 2007, se les debe aumentar la prima de actividad en un 49,5%, sobre lo que devengaba el personal activo –16.5%–, de manera que le asistía derecho a que se reajustara su prestación. Pues bien, el Tribunal accionado al resolver el recurso de apelación presentado por la entidad accionada, en contra de la providencia dictada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-42-054-2016-00657-01, revocó la decisión del a quo, con base en los siguientes argumentos: «[…] El Decreto 1211 de 1990 "por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares", el cual no ha sido derogado y estableció lineamientos generales, consagró las partidas computables dentro de la asignación de retiro incluyendo entre estas la prima de actividad. El artículo 84 lbídem (sic) señaló que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en

servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico, mientras que aquellos que se retiren o sean retirado del servicio activo, para efectos de asignación de retiro, tendrían derecho a dicha prima computada en un treinta por ciento (30%), para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), tal como es el caso del actor. Sin lugar a dudas, el anterior porcentaje es el que debía ser tenido en cuenta al momento de liquidar la prima de actividad, como efectivamente lo hizo la entidad demandada. En el expediente se encuentra acreditado que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro computando la prima de actividad en un monto equivalente al 30%, en los términos dispuestos en las normas antes transcritas, así mismo, consta que CREMIL le reconoció una asignación de retiro en cuantía del 85% del sueldo de actividad. Ahora bien, de la normativa transcrita, la cual en criterio de la Sala no genera dudas en cuanto a su interpretación, se colige que el Gobierno Nacional autorizó a partir del 1° de julio de 2007 un incremento del 50% en la prima de actividad que devenga el personal en servicio activo que se rige por los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990, y además extendió dicho incremento en el mismo porcentaje, es decir del 50%, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con asignación de retiro o pensión obtenida antes de la mencionada fecha, en aplicación del principio de oscilación.

Precisa la Sala que la circunstancia referente a que el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, haya autorizado el incremento de la prima de actividad como partida computable dentro de las asignaciones de retiro o pensiones, en el mismo porcentaje previsto en el artículo 20 ibídem el cual como ya se indicó se encuentra derogado, de ninguna manera implica, como lo entiende la parte actora y asegura el a quo, equiparar la situación de los activos y los retirados en cuanto al valor que resulta de aplicar el porcentaje autorizado (50%), el cual en el caso del personal en retiro necesariamente dependerá del porcentaje en que fue computada la prima de actividad, según el estatuto vigente para la fecha de retiro y el tiempo de servicio prestado. En el asunto bajo examen, la Sala encuentra que la entidad demandada dio cabal cumplimiento a lo previsto en la ley, pues según se desprende de las pruebas aportadas, el actor percibía una prima de actividad en un porcentaje del 30%, y en la asignación de retiro se le aplicó de forma correcta el beneficio del 50% contemplado en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, es decir, se aplicó sobre el porcentaje que realmente devengaba el accionante por concepto de prima de actividad, arrojando un monto equivalente a un 45%. Si la entidad demandada no hubiera procedido conforme se explicó en el párrafo que antecede, se hubiera incrementado en exceso la prima de actividad, con lo cual se le reconocería al actor un porcentaje adicional al cual no tiene derecho. En este orden de ideas, mal podría exigírsele a la administración que modifique

los porcentajes en que debe verificarse el incremento de la prima de actividad conforme al Decreto 2863 de 2007, para satisfacer los reclamos del demandante quien pretende un porcentaje del 49.5%, el cual no corresponde a su caso, pues de ser aplicado sobre el porcentaje que le viene siendo reconocido, sobrepasaría el monto autorizado por el citado precepto. Corolario de lo anterior es, que el proceder de la entidad no ha vulnerado derecho alguno del demandante, puesto que se ha ceñido a las normas aplicables a la situación del mismo. Luego entonces, el incremento establecido por la norma cuya aplicación se pretende, es con relación a porcentaje de prima de actividad que venía devengando el retirado y no la devengada por los activos, sin que por ello exista violación alguna al principio de oscilación o al derecho de igualdad, por lo que p