CE-11001-03-15-000-2019-00694-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TUTELA CONTRA

ACTUACIONES POSTERIORES A LA SENTENCIA DE TUTELA /

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DICTADA EN

TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO

[El problema jurídico que corresponde resolver es el siguiente] ¿Procede la acción de tutela, para la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor, contra providencias judiciales proferidas dentro de otro trámite de tutela, con miras a dejarlas sin efectos? (…) En el sub lite, no se advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, además no se incurrió en los defectos alegados, toda vez que se decidió de acuerdo con las normas y lo aportado en el proceso y el hecho de que la decisión le fuera desfavorable a la parte actora, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental, luego, corresponde a la Sala declarar la improcedencia la tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Mediante sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional definió los parámetros en los que resulta procedente la tutela contra otra decisión de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00694-00(AC)

Actor: NICACIO DE JESÚS MARTÍNEZ ESPINEL

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada en nombre propio por el señor Nicacio de Jesús Martínez en calidad de Comandante del Ejército Nacional contra la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante en nombre propio, ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se me amparen mis derechos fundamentales, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene a los accionados revocar y/o inaplicar la sanción que me fue impuesta, y que en su lugar se declare la nulidad del trámite incidental adelantado en la acción de tutela Nº 25000-23-42-000-201700259-02 de la que funge como accionante el señor PABLO ANDRÉS

MESA AMAYA. ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor Pablo Andrés Mesa Amaya instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por cuanto, a su juicio, fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la salud y el debido

proceso. 2.2 El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió a la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado No. 2017-00259-02, que, en sentencia del 8 de febrero de 2017, amparo los derechos del señor Mesa Amaya y en consecuencia ordenó al Comandante del Ejército Nacional, al Director General de Sanidad Militar y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia2, debían disponer lo necesario para: i) que al actor se le prestaran los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos suministro de elementos y medicamentos, etc.), ii) la práctica de los exámenes de retiro, con el fin de que se realice la Junta Médica Laboral Militar. iii) Convocar a Junta Medico Laboral a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes, tal como se prevé en el parágrafo de artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. 2.3. El señor Pablo Andrés Mesa promovió incidente de desacato contra el comandante del Ejército Nacional, mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por el supuesto incumplimiento de las órdenes de tutela. 2.4. Mediante providencia del 1º de octubre de 2018, la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel (comandante del Ejército Nacional) y el

brigadier general Germán López Guerrero (director de Sanidad del Ejército Nacional) no cumplieron las órdenes de tutela. Por tanto, ordenó el cumplimiento inmediato de esas órdenes e impuso sanción de un salario mínimo legal mensual vigente a cada uno de los supuestos incumplidos. 2.5. En sede de consulta, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó la sanción en providencia del 30 de enero de 2019. 1 Folio 9 del expediente de tutela. 2 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. 2.6 Los pronunciamientos efectuados en el trámite incidental fueron notificados mediante correo electrónico a los siguientes buzones:3 notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co,Diper2@ejercito.mil.co,notificaciones.pr esociales@mindefensa.gov.co,ceayg@ejerctito.mil.co,dorave@ejerctito.mil.co,dips o@ejercito.mil.co,coeju@ejercito.com.co,notificacionesjuridi@ejercito.mil.co,jedeh

@ejercito.mil.co,ceoju@ejercito.mil.co,diper2@ejercito.mil.co, duban.puerta@ejercito.mil.co, oscar.salazar@ejercito.gov.co.

3. Argumentos de la tutela El mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel en calidad de comandante del Ejército Nacional alegó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, puesto que no notificaron de manera personal la providencia que abrió el incidente de desacato. Que la notificación fue enviada a correos electrónicos institucionales y que el numeral 3 del artículo 291 del Código General del Proceso, exige que sea dirigida al correo electrónico personal.

Manifestó que fue desconocido el precedente fijado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en cuanto a la necesidad de efectividad en las notificaciones a personas vinculadas en incidentes de desacato4. Sostuvo que carece de competencia para cumplir la orden de tutela, puesto que la orden de tutela se refiere a la prestación de servicios médicos del actor, realización de exámenes de retiro y Junta Médico Laboral y estos procedimientos son competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Que, por consiguiente, no existe responsabilidad subjetiva atribuible al comandante del Ejército Nacional.

4. Trámite previo Mediante auto del 19 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad y al señor Pablo Andrés Mesa Amaya, como terceros interesados en los resultados de la presente acción dado que hicieron

parte del trámite de la acción de tutela 2017-00259-02, a quienes se les remitió copia de la demanda.5

5. Oposiciones La Consejero de Estado William Hernández Gómez en calidad de ponente de la decisión atacada indicó que la acción de tutela contra la providencia que resuelve incidente de desacato únicamente procede de manera excepcional cuando se generen situaciones que trasgredan derechos fundamentales de las partes en la acción de tutela.

Afirmó que la decisión de confirmar la sanción obedeció a que pese a los requerimientos hechos para que se informara el cumplimiento del fallo de tutela no se allegaron los documentos que probaran que le habían sido practicados los exámenes de retiro al señor Mesa Amaya con el fin de ejecutar la Junta Médico Laboral requerida. 3 De conformidad a lo que obra en el cd aportado en la presente acción. 4 El demandante citó la sentencia del 25 de enero de 2018, expediente 11001-03-15-000-201702730-00, demandante Alberto José Mejía Ferrero. 5 Folio 39 del expediente de tutela. De igual forma adujo que todas las providencias dictadas en el trámite incidental fueron notificadas en debida forma a los sancionados quienes fueron individualizados con anterioridad a la apertura del desacato, razón por la que solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad y el señor Pablo Andrés Mesa Amaya

guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad6. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional7. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, radicación número 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que

se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar 6 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 7Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (Exp. AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 8 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el

artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.” Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental

absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Problema jurídico ¿Procede la acción de tutela, para la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor, contra providencias judiciales proferidas dentro de otro trámite de tutela, con miras a dejarlas sin efectos? Caso concreto De la interpretación del escrito de tutela la Sala infiere que el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por cuanto lo sancionaron por desacatar la sentencia de tutela del 8 de febrero de 2017. Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración de los derechos invocados, estudiará la Sala la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional9, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse. No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la

acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de

tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 9 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los

requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”(Negrita fuera de texto) De lo anterior, se pueden extraer tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: a) Contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. b) Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. c) Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Caso concreto Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por cuanto lo sancionaron por desacatar el fallo de tutela del 8 de febrero de 2017.

En concreto, el demandante alegó lo siguiente: (i) Que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 291 numeral 3 del Código General del Proceso, que, a su juicio, exige que la notificación de la apertura del incidente de desacato sea dirigida al correo electrónico personal del incidentado. (ii) Que fue desconocido el precedente judicial fijado en cuanto a las notificaciones de incidentes de desacato. (iii) Que no se tuvo en cuenta la ausencia de responsabilidad subjetiva, pues, en su criterio, no es competente para tramitar lo ordenado en el fallo de tutela pues la competencia recae en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. (iv) Que, en todo caso, cumplió la orden de tutela, puesto que remitió la solicitud de cumplimiento del fallo a la autoridad competente para cumplirla, esto es, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En cuanto a los argumentos referidos al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente, la Sala advierte que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que aluden a inconformidades frente a la forma de notificación de las providencias dictadas en el incidente de desacato y sobre este aspecto la parte actora tuvo la posibilidad de proponer incidente de nulidad. Es decir, en el trámite del incidente de desacato existe un mecanismo para proponer las inconformidades referidas a la notificación de las providencias dictadas en ese incidente. En efecto, de conformidad con el numeral 8 del artículo 133 [el Código General del Proceso (aplicable al trámite de tutela –e igualmente al de desacatopor expresa

remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992) la actuación está viciada de nulidad «cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas». Asimismo, la norma en cita señala que «cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código». Sin embargo la Sala destaca que el hecho de que la notificación del trámite incidental se haya efectuado al correo institucional es plenamente válido, toda vez que desde el inicio la entidad estuvo vinculada e informada del trámite incidental. Por otra parte la Sala desestima el argumento del actor que hace referencia a la ausencia de responsabilidad subjetiva por falta de competencia para el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 8 de febrero de 2017, pues la parte demandante no identificó el defecto que se configuró en ese aspecto. Conviene recordar que la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a que el interesado demuestre que se produjo alguno de los defectos específicos identificados por la Corte Constitucional y no a la exposición de desacuerdos generales frente a la providencia cuestionada. Además, pronunciarse sobre la competencia para dar cumplimiento al fallo de 8 de febrero de 2017, derivaría en principio en el desconocimiento de la improcedencia de la tutela contra tutela y de lo ordenado en dicho fallo. Si bien la Sala destaca

que se acepta la procedencia excepcional de la tutela contra providencias dictadas en incidentes de desacato de tutela, lo cierto es que no puede llegarse al punto de discutirse la orden de tutela propiamente dicha. Ahora bien, la Sala evidencia que tampoco es procedente pronunciarse sobre el supuesto cumplimiento de la orden de tutela, pues debió ser alegado en el trámite incidental, pues a pesar de haberse sancionado por desacato, el encargado de cumplir la orden de tutela puede evitar que la sanción se haga efectiva si demuestra ante el juez del incidente que cumplió cabalmente las órdenes de tutela y corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la misma para que terminen el procedimiento. En el sub lite, no se advierte entonces que la Sección Segunda del Consejo de Estado haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, además no se incurrió en los defectos alegados, toda vez que se decidió de acuerdo con las normas y lo aportado en el proceso y el hecho de que la decisión le fuera desfavorable a la parte actora, no significa que se haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental, luego, corresponde a la Sala declarar la improcedencia la tutela interpuesta por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Nicacio de Jesús Martínez Espinel, por las razones expuestas en la parte motiva en esta

providencia.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ