CE-11001-03-15-000-2019-00702-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es una instancia adicional al proceso ordinario / SANCIÓN IMPUESTA DENTRO DE

PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN DEL ICBF / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Carga argumentativa insuficiente La Sala advierte que si bien la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada resulta contraria a los intereses del ICBF, no por ello puede entenderse que se le está vulnerando derecho fundamental alguno y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el Juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso. En este punto, mal puede pretender la parte actora que el Juez de Tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intensión de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es una mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere mayor argumentación. (…) En este punto, mal puede pretender la parte actora que el Juez de Tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intensión de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es una mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que

cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere mayor argumentación, teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada. (…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00702-01(AC)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 3 de mayo de 2019, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Bancolombia S.A. en su contra.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente

forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que, en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley y con el fin de obtener recursos para los niños, niñas y adolescentes, el ICBF, en el año 2011, inició un proceso administrativo de fiscalización a la entidad financiera Bancolombia S.A., por lo que el 15 de junio de 2011 le practicó visita con el objeto de verificar algunos conceptos que, a su juicio, constituían pagos salariales y, por ello, debían incluirse en la base de liquidación de aportes parafiscales. Señaló que el ICBF verificó que en el período comprendido entre diciembre de 2006 y mayo de 2011, Bancolombia S.A. no justificó el no pago de aportes parafiscales respecto de las bonificaciones con códigos de nómina 68 “recuperación de activos”, 74 “fuerza venta” y 76 “venta de cajeros”, habida cuenta que no identificó los pactos, contratos u otrosíes que explicaran su desalarización o la mera libertad del empleador para su pago. Indicó que por lo anterior, en Acta de Liquidación 118015 de 20 de septiembre de 2011, el ICBF fijó una obligación a cargo de Bancolombia S.A. por concepto de aportes parafiscales, causados durante los meses de diciembre de 2006 a mayo de 2011, en cuantía de $2.098.522.787, más intereses de $1.498.278.651 a favor del Instituto. En consecuencia, mediante Resolución 4222 de 25 de octubre de

2011 le ordenó a la entidad bancaria el pago de la suma total de $3.596.801.438. Contra el cual interpuso recursos, los cuales fueron resueltos de manera negativa a través de la Resolución 0040 de 10 de enero de 2012 que confirmó lo decidido. Contó que Bancolombia S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales el ICBF ordenó el pago de las obligaciones por concepto de aportes parafiscales, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2011, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, solo en lo relativo a la inclusión del valor del 100% de las vacaciones de los empleados remunerados con salario integral y no sobre el 70% por considerar que en relación con los aportes con códigos 68, 74 y 76, Bancolombia no había aportado la documentación necesaria para justificar que dichos pagos no constituían salario. Relató que el ICBF y Bancolombia interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo de 26 de julio de 2018, en el sentido de revocar la sentencia de primer grado y anular las resoluciones 4222 de 25 de octubre de 2011 y 0040 de 10 de enero de 2012, mediante las que el ICBF liquidó aportes parafiscales a cargo Bancolombia, por considerar que los actos acusados carecían

1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 14 de junio de 2019. 2 Folios 1 a 22 vto. de motivación suficiente, comoquiera que la Resolución 4222 de 2011 no hacía referencia a la descripción del procedimiento, los hallazgos, soportes, vigencia, valor líquido y total de intereses de cada uno de los aportes parafiscales sobre bonificaciones pagadas. Comentó que, a través de la Resolución 14805 de 27 de diciembre de 2018, el ICBF da cumplimiento a la condena y ordena pagar la suma de $5.259.179.843 a la entidad bancaria. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, en la medida en que la sección cuarta incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: - Defecto sustantivo: En razón del desconocimiento de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo –CST-, las leyes 27 de 20 de diciembre de 19743, 89 de 29 de diciembre de 19884 y la Resolución 731 de 5 de marzo de 20085, expedida por el ICBF. Al respecto, explicó que: Afirmó que la sentencia cuestionada desconoció que el criterio determinante para establecer si una prestación constituye salario está relacionada con la periodicidad y la existencia de un pacto expreso al respecto, como lo disponen los artículos 127 y 128 en comento, de manera que la corporación judicial accionada asumió que las prestaciones identificadas con los códigos 68 “recuperación de activos”, 74

“fuerza venta” y 76 “venta de cajeros” se trataban de otro tipo de bonificaciones, sin tener en cuenta lo señalado en dichas normas. Adujo que la sentencia de segunda instancia desconoció la Ley 89 de 1988, que señala que los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFordenados por las leyes 27 de 20 de diciembre 19746 y 7 de 24 de enero de 19797 equivalen al 3% del valor de la nómina mensual de salarios; y la Resolución 731 de 2008 que establece los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF. Al respecto precisó que la corporación judicial accionada concluyó que los actos administrativos demandados adolecían de falta de motivación, pues no daban cuenta de los hechos, acciones y omisiones que fundamentaban su expedición, desconociendo así las normas que facultan al ICBF a realizar el procedimiento administrativo de cobro de aportes parafiscales, el cual se soportó debidamente en los hallazgos de las visitas realizadas a la entidad bancaria y en las liquidaciones claras y detalladas que determinaron la deuda del aportante. Para el ICBF, el fallo de la Sección Cuarta no tuvo en cuenta que las normas y actos jurídicos se rigen por el principio de irretroactividad “entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia”8. Específicamente anotó que, respecto del pago por concepto de vacaciones en los salarios integrales, la sentencia en cuestión

3 “Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados”. [4] “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se establecen lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% a favor del ICBF”. Derogada por la Resolución 1530 de 2011. 6 “Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados”. 7 “Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. 8 Cita la sentencia C-619 de 2001 de la Corte Constitucional. reiteró lo dispuesto en la Circular 018 de 2012 del Ministerio del Trabajo y las sentencias proferidas por esa Sección en los años 2016 y 2017, es decir, con posterioridad a los hechos objeto de debate. Precisó que antes de la expedición de la Circular 018 de 2012 existía un vacío normativo en relación con el porcentaje base de liquidación de los parafiscales, razón por la cual el ICBF liquidaba los aportes sobre el 100% de esta prestación, como en efecto procedió en el proceso de fiscalización de BANCOLOMBIA, por lo

que aplicar la mencionada Circular constituye un desconocimiento del principio de irretroactividad, contrario al debido proceso. - Defecto fáctico: Al respecto, aseguró que la sentencia arribó a la conclusión de que los actos que ordenaron el pago de parafiscales no fueron motivados y desconocieron el debido proceso, por cuanto en ellos no se detalló lo que dispone la Resolución 2868 de 20119. No obstante, expresó que se ignoró que el ICBF aportó al expediente como pruebas documentales las actas de visitas realizadas a la sede de la entidad financiera, en las que se encuentra la información detallada sobre los hallazgos encontrados, la relación de los soportes, el total del capital adeudado, los intereses de mora y demás datos requeridos, lo que permite arribar a la conclusión de que tales documentos fueron valorados defectuosamente. Concluyó que el defecto fáctico de la providencia se materializó no solo en la exclusión caprichosa de las actas de visita, del acta de liquidación de aportes y de las comunicaciones, sino, además, en imponer al ICBF la carga de probar qué prestaciones de la nómina de BANCOLOMBIA (con una planta de personal superior a los 5.000 empleados) estaban desalarizadas. - Desconocimiento del precedente10: En escrito posterior11, la apoderada de la accionante manifestó: « […] Los precedentes del Consejo de Estado han señalado de forma clara y expresa que la habitualidad en el pago de una prestación no determina su desalarización, sino que se requiere de la existencia de un acuerdo expreso, para que pueda ser excluida de la base para liquidar los aportes parafiscales.

No obstante, en el caso objeto de análisis la sentencia del Consejo de Estado contraría este precedente y, pese a que no existían pruebas que demostraran la desalarización de las bonificaciones, asumió que las bonificaciones de recuperación de activos, fuerza de ventas y ventas de cajeros estaban desalarizadas, por lo que decidió excluirlas de la base para el pago de los aportes parafiscales a favor del ICBF […]». Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: « […] Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del ICBF, vulnerado por la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la configuración del defecto fáctico y el defecto material o sustantivo. 9 “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”. 10 Citó las providencias de la Sección Cuarta de 6 de agosto de 2014 (número único de radicación 25000 23 27 000 2005 01323 01 y 25000 23 27 000 2011 00336 01); y de 1º de noviembre de 2012 (número único de radicación 25000 23 27 000 2005 01323 01) 11 Presentado antes de la admisión de la acción de tutela. Cfr. folio 106. En consecuencia, dejar sin efecto la decisión contenida en la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Expediente 05001-23-31-000-2012-00794-01) y ordenar que se dicte

nuevamente sentencia de segunda instancia. Que se disponga el reintegro de la suma de $5.259.179.843, por parte de BANCOLOMBIA S.A. a favor del ICBF debidamente indexado […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 24 de agosto de 201912, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF contra la sección cuarta del Consejo de Estado y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a Bancolombia S.A. y el Tribunal Administrativo de Antioquia como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo de Estado – sección cuarta.

El consejero ponente de la decisión judicial cuestionada arguyó que la presente tutela carece del requisito de relevancia constitucional, por cuanto los argumentos presentados por la entidad demandante corresponden a los mismos que ella defendió en el marco del procedimiento ordinario a través de la contestación de la demanda, de la apelación de la sentencia de primer grado y de los alegatos de conclusión de ambas etapas del proceso. Después de hacer un recuento de las razones por las cuales consideraba no le asiste razón al reclamo constitucional formulado, finalizó indicando que se evidencia el interés del accionante de constituir una tercera instancia del proceso ordinario, pues la mayor parte de sus argumentos se dirigen a debatir cuestiones que justamente fueron resueltas en la sentencia ahora censurada.

3.2. Bancolombia S.A. 13 . El representante legal de la entidad financiera rindió informe y sostuvo que la presente acción carece de relevancia constitucional porque la providencia contra la cual se dirige, no vulneró el derecho al debido proceso del accionante ni ha causado detrimento alguno a su patrimonio público. Indicó que en el proceso ordinario se demostró que el ICBF no detalló y soportó la suma cobrada a Bancolombia, según se puede verificar en las actas de visita y en los actos que liquidaron los aportes, pues solo en la resolución que resolvió el recurso de reposición señaló que dicha suma correspondía a bonificaciones base del aporte del 3%. Señaló que la ausencia de motivación frente a los supuestos aportes adeudados sobre vacaciones de salario integral y los aportes debidos por otros conceptos salariales le impidió a la entidad bancaria ejercer su derecho de defensa frente a los reproches del ICBF. 12 Visible de folio 178 y ss. del cuaderno principal. 13 Folios 157 y ss vto. Destacó que es inadmisible que se pretenda hacer valer que la motivación del acto administrativo se encuentra en las actas de visitas y en los documentos que integran el proceso de fiscalización, pues en dicha etapa previa de la liquidación el ICBF procedió a solicitar a Bancolombia explicación y aclaración sobre múltiples conceptos contables y de nómina que no se incluyeron como base para pagar los aportes parafiscales. En respuesta, Bancolombia S.A. explicó y fundamentó cada uno de los conceptos, por esta razón Bancolombia desconocía a cuáles de todos

los conceptos discutidos en la etapa de revisión y fiscalización se refería la suma liquidada en los actos acusados. Adicionalmente, en la resolución que resuelve el recurso de reposición solo se alude a tres de las muchas bonificaciones frente a las que el ICBF había solicitado aclaración. Finalmente mencionó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la presente acción de tutela carece de los requisitos para su procedencia, si se tiene en cuenta que el ICBF contó en el proceso judicial con las garantías procesales y ejerció su derecho a la defensa en todas las instancias, sin que su inconformidad con la decisión final sirva para reabrir una tercera instancia. 3.3. Tribunal Administrativo de Antioquia. Guardó silencio durante el término de traslado.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección primera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 3 de mayo de 2019, negó el amparo invocado, con las siguientes consideraciones14: «[…] En definitiva, para la Sala, las consideraciones dadas por el juez ordinario se ajustan a lo que resultó probado en el proceso, esto es, que el acta de liquidación de los aportes parafiscales no especificó los elementos necesarios para ser considerada parte integral de la Resolución que liquidó la obligación -la cual tampoco los mencionó-, y que tal omisión no podía corregirse en la etapa de los recursos de la vía administrativa, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, por lo que no le asiste razón al accionante al señalar que la sentencia de segunda instancia incurrió en una indebida valoración probatoria.

Finalmente, la Sala observa, en relación con el defecto del desconocimiento

del precedente, que las sentencias que se invocan como desconocidas se refieren a la obligación del acuerdo de desalarización para la exclusión de emolumentos de los aportes parafiscales, cuestión que, como se vio al analizar la sentencia, fue analizada de conformidad con las normas aplicables y la jurisprudencia de la Corporación, motivo por el cual no es procedente el cargo en mención. […]»

V. LA IMPUGNACIÓN15

El ICBF, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 3 de mayo de 2019, proferido por la sección cuarta del Consejo de Estado, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial.

VI. CONSIDERACIONES 14 Folios 202 a 226 vto. 15 Folios 233 a 236 vto.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto. 6.1. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200016 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 201817, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2019, por la

sección primera del Consejo de Estado. 6.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional18 como esta Corporación19, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable20, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia21. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200522 la Corte Constitucional23 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma24 y de procedencia material25 fijados26 por la misma Corte27. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González28, 16 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 17 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 18 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la

tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 19 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 20 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 21 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 22 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 23 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004. 24 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 25 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 26 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 27 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 28 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia

judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones29; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable30; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6.3. Actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-23-31-000-2012-00794-0131. - Bancolombia presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales el ICBF ordenó el pago de las obligaciones por concepto de aportes parafiscales, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal de Administrativo de Antioquia, el cual, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2011, declaró la nulidad parcial de los actos acusados. - El ICBF y Bancolombia interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por la sección cuarta del Consejo de Estado , mediante fallo de 26 de julio de 2018, en el sentido de revocar la sentencia de primer grado y anular las resoluciones 4222 de 25 de octubre de 2011 y 0040 de 10 de enero de 2012, mediante las que el ICBF liquidó aportes parafiscales a cargo Bancolombia, por considerar que los actos acusados carecían de motivación suficiente, comoquiera que la Resolución 4222 de 2011 no hacía referencia a la descripción del procedimiento, los hallazgos, soportes, vigencia, valor líquido y total de intereses de cada uno de los aportes parafiscales sobre bonificaciones pagadas. La mencionada decisión fue adoptada con fundamento en las siguientes consideraciones: «[…] En concreto, la Sala debe resolver : (i) si la sentencia de primera instancia violó el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y el principio de irretroactividad jurídica, al anular la actuación demandada en cuanto a la liquidación de aportes sobre vacaciones pagadas a trabajadores con salario integral, según plantea la demandada; si los actos censurados son nulos por

(ii) falta de motivación; (iii) falsa motivación, o (iv) violación del debido proceso, de conformidad con lo alegado por la actora. En el caso de que se determine la nulidad de las resoluciones acusadas, la Sala debe decidir si hay lugar a la devolución de la sumas pagadas por la 29 T-173 de 1993 30 T-504 de 2000. 31 Ver expediente contencioso. demandante y en qué condiciones procede esa devolución.

1. En cuanto al primer asunto, conviene resaltar que los artículos 2.° de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979 y 1.° de la Ley 89 de 1988 establecen que todos los empleadores y entidades públicas y privadas están obligados a realizar aportes equivalentes al 3% de su nómina mensual de salarios a favor del ICBF, de acuerdo con la definición de nómina dictada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.

Según voces de esta última disposición, en lo que atañe a la liquidación de aportes, la noción de «nómina mensual de salarios» comprende la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. El mismo artículo 17 ibidem remite a la legislación laboral para la valoración del concepto de salario. Así pues, por mandato expreso de las leyes que fijan la obligación de realizar contribuciones a favor del ICBF, la determinación de la base de los aportes

viene dada en los términos establecidos en la normativa laboral, es decir, que la calificación de los emolumentos asumidos por el empleador a favor de su personal parte de la noción de salario contenida en los artículos 127 y 128 del CST. A su turno, esas disposiciones entienden por salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, etc. Por el contrario, los pagos percibidos ocasionalmente y por mera liberalidad del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, no constituyen salario y, por consiguiente, no están llamados a integrar la base de liquidación de los aportes parafiscales que se discuten. Sucede lo mismo con aquellos emolumentos respecto de los cuales el trabajador y el patrono hayan pactado expresamente la desalarización (artículo