CE-11001-03-15-000-2019-00707-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO - No se configura / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por daño derivado de atentado terrorista La Sala advierte que, en efecto, el análisis probatorio realizado por el Tribunal accionado se hizo de conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, en atención a que ninguna prueba logró demostrar que la institución demandada le hubiese impuesto al [accionante] un riesgo mayor al propio de sus funciones o que para aquella fuera previsible el ataque que se presentó en la parte exterior de las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal de Tumaco, más allá del riesgo normal al que se encontraban expuestas todas las instalaciones militares y de policía en el marco del conflicto armado interno. En virtud de lo expuesto, es posible concluir que, no existió omisión o falta de valoración de las pruebas que hubiesen permitido adoptar otra decisión; además que, las pruebas que reposaron y fueron oportunamente allegadas sí se apreciaron en su conjunto y sirvieron para adoptar la decisión de negar las pretensiones, comoquiera que estas no fueron suficientes para comprobar que hubo, efectivamente, una falla del servicio o un riesgo excepcional como títulos de imputación en la responsabilidad del Estado por actos terroristas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00707-01(AC)

Actor: JOSÉ ISRAEL GARCÍA SERNA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora, contra el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2019 por la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. consideraciones. 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.1 Solicitud de amparo

1. El 15 de febrero de 2019, los señores José Israel García Serna, Israel García, Ana María García Serna, Nubia García Serna, Orfelina García Serna y Elizabeth García Serna, por intermedio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado 7 Administrativo de Oralidad de Pasto, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “(…) comedidamente solicito Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad y ordenar se deje sin efectos la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de

Oralidad de Pasto, y el Tribunal Administrativo de Nariño, MP SANDRA LUCIA OJEDA INSUASTY, en sentencia del 19 de septiembre 2018, dentro del proceso No 52001233300720140027101 (3874) y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas sea proferida nuevo auto en donde se protejan los derechos de los accionantes, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda”. 1.2. Hechos 3. 1) El señor José Israel García Serna ingresó a la Policía Nacional, el 19 de agosto de 1999. 4. 2) El 1 de febrero de 2012, el señor García Serna, se encontraba dentro de las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal de Tumaco cuando se produjo una explosión en la parte externa de dicho lugar, que le causó diversas lesiones en su cuerpo. 5. 3) En virtud de lo anterior, presentó junto con sus familiares, demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional. 6. 4) En primera instancia, a través de Sentencia de 5 de diciembre de 2016, el Juzgado 7 Administrativo de Oralidad de Pasto resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que se omitió aportar las pruebas necesarias para sustentar las afirmaciones contenidas en ella.

7. 5) La anterior decisión fue apelada y mediante Sentencia de 19 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño la confirmó, al respecto concluyó que, ninguno de los medios de convicción obrantes en el proceso, acreditaron la falla en el servicio o la ocurrencia de un riesgo excepcional como títulos de responsabilidad civil extracontractual. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

8. A juicio de la parte accionante, en las providencias judiciales no se valoró en debida forma el material probatorio allegado, que en su sentir, comprobaban la responsabilidad del Estado por falla del servicio respecto de los daños y perjuicios ocasionados al señor José Israel García Serna.

9. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que la parte actora no invocó expresamente un defecto en contra de las Sentencias enjuiciadas, la Sala comparte la adecuación hecha por el a quo constitucional, de entender que se está en presencia de un defecto fáctico. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia

10. Mediante Sentencia de 28 de marzo de 20191, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado resolvió negar la presente acción de tutela.

11. Luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial en torno al defecto fáctico, el a quo concluyó que, el Tribunal Administrativo de Nariño realizó una valoración probatoria que dista de configurarse en una vía de hecho, toda vez que consideró las pruebas debidamente allegadas al proceso, y más aún, las agrupó

según acreditaran la legitimación activa en la causa, el daño y el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

12. En ese orden, trascribió apartes de la Sentencia de 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, para indicar que dicha Corporación Judicial afirmó que pese a que el daño producido al señor José Israel García Serna tuvo origen en un atentado terrorista por activación de un artefacto explosivo, no se demostró que ello hubiese ocurrido por la deficiente vigilancia o seguridad del sitio donde ocurrieron los hechos o por la exposición a un riesgo excepcional, distinto al que debía soportar el señor García Serna en razón a la actividad policial prestada.

13. Finalmente, concluyó que 1) se evidenciaba una disparidad de criterio entre la parte accionante y el Tribunal Accionado, pero no la vía de hecho alegada y 2) no se advertía la vulneración ius fundamental invocada.

1.4.2. Impugnación

14. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó oportunamente impugnación, en la cual, reiteró los argumentos del escrito de tutela para indicar que el a quo constitucional desconoció, al igual que el accionado, la existencia de una falla en el servicio por omisión, toda vez que no se tomaron las medidas necesarias para reforzar la seguridad del lugar en el que se produjo la detonación de la que fue víctima, teniendo en cuenta las continuas amenazas de “atentados terroristas” contra el municipio de Tumaco y sus instalaciones policiales. 15. 2) En ese orden, manifestó que los perjuicios causados a él y a su núcleo

familiar, no se dieron con ocasión del actuar lícito de la administración, sino como consecuencia de la omisión de un efectivo plan de defensa, por lo tanto, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se restablezcan sus derechos y los de los demás accionantes. 1 Folios 95 a 102 del cuaderno de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Problema jurídico. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4.

Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Conclusiones. 2.1. Competencia

16. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problema jurídico

17. Corresponde a esta Sala determinar si se superan o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

18. En caso afirmativo, deberá establecerse si está configurado o no el defecto fáctico en la sentencia de segunda instancia de 19 de septiembre de 2018, proceso 2014-00271-01 (3870). 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial2

19. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela:

20. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 19 de septiembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Nariño, en el que se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional por los daños y perjuicios ocasionados al señor José Israel García Serna, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

21. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 19 de septiembre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 15 de febrero de 2019.

22. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión dentro de un proceso de reparación directa en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

23. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados.

24. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que la discusión se circunscribe a la posible vulneración de varios derechos fundamentales, con ocasión de una sentencia proferida por el 2 Al respecto, Sentencia de la Corte Constitucional C 590 de 2005 y Consejo de Estado,

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014. Exp. 100010315000201202201-01 Tribunal Administrativo de Nariño. En ese orden, los accionantes son enfáticos en alegar la afectación al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, situaciones que permiten la intervención del juez constitucional.

25. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

26. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 19 de septiembre de 2018, se configuró el defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela. 2.4. Verificación de causales específicas de la tutela contra providencia judicial3

27. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto fáctico alegado4, que, a juicio del accionante, se configuró porque no se valoraron las pruebas, que en su sentir, comprobaban la responsabilidad del Estado por falla del servicio respecto de los daños y perjuicios ocasionados al señor José Israel García Serna con la detonación ocurrida el 1 de febrero de 2012 en la parte externa de las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal de

Tumaco.

28. En esa medida, determinado el defecto fáctico, la Sala acompañará la decisión de primera instancia comoquiera que no se advierte la configuración del mismo, en la medida que la valoración probatoria fue razonable bajo los principios

generales de apreciación de la prueba teniendo en cuenta lo siguiente.

29. Debe indicarse que la autoridad judicial acusada examinó cada uno de los medios probatorios que obraron en el plenario, tendientes a acreditar la falta de responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos el 1 de febrero de 2012. Al respecto, en la sentencia de segunda instancia, manifestó que: “(…) Se encuentra probado en el expediente, como ya se indicó líneas atrás que para la época de los hechos (1º de febrero de

2012), el señor José Israel García Serna, ESTABA VINCULADO VOLUNTARIAMENTE CON LA Fuerza Pública, concretamente con la Policía Nacional (f. 27-30)”. De otra parte, se acreditó que para esa fecha (1º de febrero de 2012), el subintendente José Israel García Serna, se encontraba en las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal se encuentra probado en el expediente, como ya se indicó líneas atrás que para la época de los hechos (1º de febrero de 2012), el señor José Israel García Serna, se encontraba en las instalaciones de la 3 Supra, pie de página 2. 4 En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión?, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas

ilícitas y/o ilegales). Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T465 de 2011, T-535 de 2011, T-270 de 2017 y T-392 de 2018. Unidad Especial de Investigación Criminal Tumaco, desarrollando las labores propias administrativas y de investigación (f. 144) y en la parte exterior se detonó un artefacto explosivo, al parecer, por las Redes de Apoyo Terrorista de la Columna "Daniel Aldana" de las FARC, utilizando 40 kilos de un alto explosivo secundario llamado pentolita en un contenedor consistente en una bicicleta de tres ruedas (triciclo) (f. 115), resultando herido, entre otros, el subintendente José Israel García Serna. Esta afirmación se sustenta en los siguientes medios probatorios: • Calificación informe administrativo por lesión No. 280/2012, en donde se registran los hechos ocurridos el 1º de febrero de 2012, siendo las 13:55 horas (…) • Informe ejecutivo "ACCIÓN TERRORISTA MUNICIPIO DE TUMACO 01/02/2012", del 8 de febrero de 2012, suscrito por el Subcomandante Departamento de Policía de Nariño frente a la ocurrencia de los hechos se anota (f. 110-135) (…) De ahí que, la institución demandada haya calificado los hechos como ajustados a lo dispuesto en el Decreto 1796 /2000, al tenor del artículo 24, literal c) "...LESIÓN C. EN EL SERVICIO COMO

CONSECUENCIA DEL COMBATE O EN ACCIDENTE

RELACIONADO CON EL MISMO, O POR ACCIÓN DIRECTA DEL

ENEMIGO, EN TAREAS DE MANTENIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O EN CONFLICTO INTERNACIONAL" (Negrillas propias f. 35 y 167-168). De acuerdo con los apartes antes transcritos, es claro para la Sala que el daño sufrido, por el subintendente José Israel García Serna, acaecido el 1º de febrero de 2012 se originó a causa de un atentado terrorista, perpetrado por miembros de un grupo subversivo, tras la activación de un artefacto explosivo. Ahora bien, en lo relacionado con el argumento expuesto por la parte apelante según el cual la imputación a la Policía Nacional se concreta en la falla del servicio, por la deficiente vigilancia o seguridad de la que disponía el sitio en donde se perpetró el atentado terrorista el 1º de febrero de 2012, la Sala considera que dicho argumento carece de respaldo probatorio y de contera, no está llamado a prosperar. En efecto, en primer lugar, debe indicarse que se probó ciertamente la presencia de grupos al margen de la ley en el Municipio de Tumaco y sus alrededores, pues así quedó consignado en el informe ejecutivo "ACCIÓN TERRORISTA MUNICIPIO DE TUMACO 01/02/2012", del 8 de febrero de 2012, suscrito por el Subcomandante Departamento de Policía de Mariño, en donde se dio cuenta de la presencia de la columna móvil "Daniel Aldana" y el frente 29 de las FARC en el Municipio de Tumaco (f. 110-135).

Empero, de un posible ello no demuestra de manera determinante que la institución demandada tuviera conocimiento cierto y real respecto de la existencia atentando el día de los hechos, o de las particularidades en que se iba a producir, y, por tanto, no podía exigírsele que adoptara las medidas necesarias para contrarrestarlo. En segundo lugar, no obra prueba alguna de la cual sea posible inferir que la Policía Nacional conocía previamente de la inminencia de atentado contra las instalaciones de la Estación de Policía o en sus alrededores, o del hecho cierto de que el mismo se iba a producir, pues nada indica que las autoridades tenían información veraz e inequívoca sobre la ocurrencia cierta del ataque, en las condiciones temporales en las cuales se produjo. De regreso al sub lite, debe precisarse que no existe prueba siquiera sumaria, de la cual se infiera razonadamente que en el lugar se hubiese advertido la necesidad de contar con mayor presencia de personal policial, por el conocimiento previo sobre un inminente ataque subversivo o confrontación armada, o que para el cumplimiento de las funciones encomendadas se hayan dispuesto protocolos especiales para garantizar la vida de quienes se encontraban en las instalaciones policiales, y que los mismos hayan sido desatendidos en aspectos tales como el personal mínimo que debía prestar seguridad o la dotación con la cual debían contar. En otras palabras, no se tiene conocimiento acerca de los protocolos especiales de seguridad, dispuestos para las instalaciones policiales por las condiciones de seguridad en el municipio y/o, por la presencia de un alto funcionario de la Institución demandada. Ahora bien, en lo que concierne al título de imputación de riesgo

excepcional, debe señalarse que del restringido acervo probatorio, solo puede inferirse que la Administración se circunscribió a imponerle a la víctima las funciones propias del servicio, pues no se demostró lo contrario. Tampoco, se acreditó que se hubiera sometido al agente a un riesgo excepcional, diferente al que debía soportar como consecuencia de la actividad policial que desarrollaba. "Cosa distinta es que en el marco del conflicto armado interno de la época, las instalaciones militares y de policía fueron blanco común de la delincuencia organizada; afrontar dicho peligro se constituía en riesgo inherente a las funciones de los miembros de la fuerza pública" Claramente, el material probatorio resultó insuficiente para revelar que haya existido un riesgo desproporcional, o diferente al de su propio cargo y tampoco consta prueba alguna de que fuese obligado a asumir cargas por fuera de sus funciones o compromisos con la institución o diferentes a las de sus compañeros en igualdad de condiciones. En este orden de ideas, es pertinente señalar que corresponde a la parte actora aportar los suficientes de convicción que den lugar a acreditar la responsabilidad estatal en la causación del daño.”5

30. De lo anterior, la Sala evidencia que el juez ordinario valoró las pruebas aportadas para determinar que: 31. 1) El señor José Israel García Serna estaba vinculado voluntariamente a la Policía Nacional. 5 Folios 315 y 316 del cuaderno en préstamo No. 2014-00271-00. 32. 2) Los daños ocasionados al señor José Israel García Serna fueron

producto de un atentado terrorista, ocasionado el 1 de febrero de 2012 por la activación de un artefacto explosivo. 33. 3) Al Estado no se puede atribuir los daños sufridos por el actor, quien ingresó voluntariamente a la fuerza pública, toda vez que 1) él no acreditó una falla del servicio por deficiente seguridad o vigilancia en el lugar donde ocurrieron los hechos y 2) no demostró que a él se le hubiese sometido a un riesgo excepcional, distinto al que debía soportar en razón a la actividad policial que prestaba respecto de la institución demandada.

34. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, en torno a la responsabilidad del Estado por ataques terroristas que per se, ocasionan daños a miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones, ha determinado: “(…) es posible que se comprometa la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por el personal que ha ingresado voluntariamente a la fuerza pública, lo que según lo ha aceptado la Sala puede tener lugar

(i) cuando el daño ha estado determinado por una actuación negligente, imprudente o reprochable de la administración que se enmarque dentro del concepto de falla del servicio y (ii) cuando ha expuesto a los funcionarios a un riesgo que excede aquellos que son propios de la actividad a su cargo”6.

35. La Sala advierte que, en efecto, el análisis probatorio realizado por el Tribunal accionado se hizo de conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, en atención a que ninguna prueba logró demostrar que la institución demandada le hubiese impuesto al señor José Israel García Serna un riesgo mayor al propio

de sus funciones o que para aquella fuera previsible el ataque que se presentó en la parte exterior de las instalaciones de la Unidad Especial de Investigación Criminal de Tumaco, más allá del riesgo normal al que se encontraban expuestas todas las instalaciones militares y de policía en el marco del conflicto armado interno.

36. En virtud de lo expuesto, es posible concluir que, no existió omisión o falta de valoración de las pruebas que hubiesen permitido adoptar otra decisión; además que, las pruebas que reposaron y fueron oportunamente allegadas sí se apreciaron en su conjunto y sirvieron para adoptar la decisión de negar las pretensiones, comoquiera que estas no fueron suficientes para comprobar que hubo, efectivamente, una falla del servicio o un riesgo excepcional como títulos de imputación en la responsabilidad del Estado por actos terroristas.

2.5. Conclusiones

37. Como consecuencia de lo anterior, no se advierte que se hayan violado los derechos fundamentales de la parte actora dentro del proceso ordinario de reparación directa que finalizó con la decisión de 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, ya que no se vislumbró el defecto fáctico porque el juez natural valoró todas las pruebas que fueron oportunamente recaudadas, razón por la cual, se confirmará la sentencia de 28 de marzo de 2019 en sede de tutela. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de

2017. Exp. 54001-23-31-000-2003-00856-01(44821)

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo. TERCERO.- ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen. CUARTO.- Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO.- Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo. NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

ALBERTO MONTAÑA PLATA