CE-11001-03-15-000-2019-00709-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / LISTA DE ELEGIBLES VIGENTE - Instrumento válido e idóneo para efectuar el nombramiento de personas en vacantes temporales existentes dentro de las entidades públicas / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Debe utilizarse la lista de elegibles vigentes / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No afecta los derechos de carrera por la naturaleza y la temporalidad del mismo / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALAplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de declarar la nulidad del Decreto 5715 de 30 de octubre de 2017, mediante el cual se nombró en provisionalidad al señor [H.R.C], estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, lo que le permitió concluir que la actuación administrativa desplegada por la Procuraduría General de la Nación no se ajustaba a los parámetros fijados en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de

2000. Lo anterior, porque si bien el nominador de la entidad accionante se encontraba facultado legalmente para realizar nombramientos en provisionalidad, con el fin de cubrir vacancias temporales de algunos empleos dentro de la

institución, también es cierto que, esa potestad no es absolutamente discrecional, pues, en los eventos en los que exista una lista de elegibles vigente y se requiera proveer una vacante de un empleo de igual y denominación, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, toda vez que ello es una garantía del principio de mérito de los ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer otro cargo vacante (…) Así las cosas, la Sala considera que la interpretación normativa realizada por [la autoridad judicial demandada] en la sentencia acusada (…) fue producto de un ejercicio hermenéutico autónomo e independiente que a juicio esta Subsección no resulta indebido, irracional o contrario a la ley, en la medida en que analizó el asunto puesto a su consideración, con fundamento en los principios constitucionales del mérito e igualdad, que rigen la carrera administrativa, los cuales le permitieron resaltar la importancia de la lista de elegibles, como un instrumento idóneo para proveer cargos al interior de las entidades públicas y seleccionar de manera objetiva a las personas, que además de reunir los requisitos legales y constitucionales para desempeñar el empleo, también superaron de forma meritoria cada etapa del concurso. En este sentido, cabe señalar que el uso de la lista de elegibles para proveer una vacante temporal de un cargo de carrera que hizo parte de la convocatoria, no afecta los derechos del titular del empleo que accedió al mismo, a través de concurso de méritos, ni de la persona que integra la lista que se designe en provisionalidad, toda vez que la naturaleza del

nombramiento y la temporalidad del mismo, no atribuyen derechos de carrera, que implique una designación en periodo de prueba y posterior inscripción en el sistema, así como tampoco, comporta una pérdida del turno dentro de la lista de elegibles que conforma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 - ARTÍCULO 82 / DECRETO 262

DE 2000 - ARTÍCULO 216

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VÁRGAS(E)

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00709-01(AC)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 22 de marzo de 2019 proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por la Nación – Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La Nación – Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, al proferir la sentencia de 2 de noviembre de 2018, dentro del proceso de nulidad electoral promovido por el Sindicato de Procuradores Judiciales - PROCURAR contra el Decreto Nº 5751 de 30 de octubre de 2017, proferido por el Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, mediante el cual se nombró en provisionalidad al señor Herman Rincón Cuéllar, en el cargo de Procurador 100 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, grado EC. En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Con fundamento en las anteriores consideraciones, de manera atenta solicito a esa Honorable Corporación que se tutele el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, afectado por la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, solicito lo siguiente: 1) Que se revoque la sentencia materia de tutela y se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca expedir una nueva providencia en la cual se denieguen las pretensiones.

2. Los hechos y las consideraciones de la accionante La apoderada de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que mediante Decreto No. 3796 del 8 de agosto de 2016, se nombró en periodo de prueba a la señora Sandra Lucía Yepes Arroyave, en el cargo de

Procuradora 100 Judicial II Penal de Bogotá. Informó que culminado el periodo de prueba, la señora Yepes Arroyave solicitó

una comisión especial por 2 años, para ocupar el cargo de Magistrada Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, concedida por el Procurador General, Fernando Carrillo Flórez, mediante Decreto No. 564 de 27 de octubre de 2017. Manifestó que para suplir la vacante temporal del cargo de Procurador 100 Judicial II Penal de Bogotá, el Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, profirió el Decreto No. 5715 de 30 octubre de 2017, mediante el cual se nombró en provisionalidad al doctor Hermán Rincón Cuellar. Expuso que el 26 de enero de 2018, el Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR interpuso demanda de nulidad electoral, cuyo conocimiento se le asignó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 2 de noviembre de 2018, accedió a las pretensiones de la parte demandante, declarando la nulidad del Decreto No. 5175 de 30 de octubre de 2017, mediante el cual fue nombrado en provisionalidad, el señor Hermán Rincón Cuellar, en el cargo de Procurador 100 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, grado EC. 2.1 Consideraciones de la parte actora La entidad accionante en el escrito de tutela manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo, porque no interpretó en debida forma el artículo 216 del Decreto 262 de 20002, al señalar 1 Folios 1 - 7 2 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del

Ministerio Público. que la lista de elegibles debe ser utilizada para proveer cualquier tipo de vacante al interior de la Procuraduría General de la Nación, desconociendo el sentido o finalidad de la norma. Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación debe utilizar la lista de elegibles para la provisión de vacantes absolutas o definitivas, pues lo que se pretende con la norma, es garantizar a las personas que integra la lista los derechos de carrera administrativa y beneficiarse de la estabilidad que brinda la misma. Agregó que el artículo 82 del Decreto 262 de 2000 permite a la entidad designar en provisionalidad a funcionarios que no pertenecen a la carrera administrativa, para ocupar vacantes de manera temporal derivadas de situaciones administrativas como una licencia, una comisión especial o un encargo. Afirmó que el nombramiento en provisionalidad del señor Hermán Rincón Cuellar se originó en la vacancia temporal del cargo ocupado por la señora Sandra Lucía Yepes Arroyave, creada por la comisión especial otorgada por la Entidad, por lo que su designación estaba condicionada a la terminación de la referida situación administrativa. En este sentido, proveer el cargo con un integrante de la lista de elegibles podría afectar los derechos adquiridos de la señora Yepes Arroyave, al ocupar su cargo con otra persona que también tiene derechos de carrera. Añadió que la providencia acusada le impuso a la entidad una carga de motivar los actos de nombramiento que no tiene respaldo jurídico, como quiera que sustentó su decisión en una interpretación inadecuada de la norma y en una sentencia de la

Corte Constitucional (C-753 de 2008), que no se aplicaba al caso concreto, dado que la misma realiza un estudio de la carrera administrativa en el sector defensa, desconociendo que la Procuraduría tiene sus propias normas en la materia, contenidas en el Decreto 262 de 2000.

3. Trámite El Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B mediante auto de 19 de febrero de 20193 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del 3 Folio 28 4 Folio 31 proceso, esto es, al Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR5, la señora Sandra Lucía Yepes Arroyave6, el señor Hermán Rincón Cuellar7, a quien

actualmente ocupe el cargo de Procurador Judicial II Penal de Bogotá8 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Sindicado de Procuradores Judiciales – PROCURAR10, solicitó que se mantenga la decisión acusada argumentando que el principio de mérito resulta de obligatoria observancia como fórmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a los cargos públicos, entre ellas, el artículo 216 del Decreto – Ley 262 de 2000.

Adujo que impedir que se utilicen las listas de elegibles para proveer empleos de carrera administrativa vacantes no lo convierte en un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello desconocería el principio de mérito.

Explicó que si bien el literal c) del artículo 82 del Decreto 262 de 2000 permite que en casos de vacancia temporal se pueda proveer el empleo, mediante un nombramiento en provisionalidad, también es cierto que dicha designación no es discrecional, pues siempre que se presente una vacante transitoria en un cargo, ésta deberá suplirse con una nominación provisional, que deberá recaer sobre una persona que integra la lista de elegibles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del referido decreto, lo cual no implica un menoscabo a los derechos de carrera del titular del empleo. Aseveró que la motivación de los actos administrativos de nombramiento tiene sustento en la sentencia C – 753 de 2008 de la Corte Constitucional y en el artículo 185 del Decreto – Ley 262 de 2000, por lo que la decisión acusada no incurrió en alguna vía de hecho o arbitrariedad al resolver dicho argumento en la providencia cuestionada, contrario a lo alegado por la parte actora. 5 Folio 36 6 Folio 35 7 Folio 61 8 Folio 60 9 Folio 34 10 Folios 3741 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B11 solicitó que se niegue el amparo de tutela con fundamento en lo siguiente: Indicó que la providencia cuestionada, accedió a las pretensiones de la demanda electoral, al constatar que para el momento en que se efectuó la provisión del empleo Procurador 100 Judicial II Penal de Bogotá, con el señor Hermán Rincón Cuéllar, existían personas en carrera administrativa que integraban la lista de

elegibles, siendo susceptibles de ser nombrados en virtud de lo previsto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Explicó que la sentencia acusada realizó un análisis adecuado de las pruebas y la normativa aplicable, lo que permitió concluir que la entidad accionante incumplió con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución; el artículo 25 de la Ley 909 de 2004; los artículos 82, 183, 185, 187 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000, además de no motivar debidamente el nombramiento. Argumentó que en atención con lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Decreto Ley 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación puede realizar nombramientos en provisional con personas que no pertenecen a la carrera, por el tiempo que dure la situación administrativa que originó la vacante, no obstante, con el fin de garantizar el principio del mérito, el nominador para proveer la vacante suscitada, debe utilizar la lista de elegibles, atendiendo a lo estipulado en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y en la sentencia C-942 de 2003 de la Corte Constitucional. Sostuvo que el Procurador General de la Nación expidió el Decreto 5715 de 2017 sin la debida motivación propia de los actos administrativos, toda vez que omitió justificar las razones por las cuales se recurre a la excepción de la provisionalidad para proveer un cargo de carrera administrativa. En virtud de lo anterior concluyó, que la sentencia de 2 de noviembre de 2018 se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, como quiera que efectuó

un análisis adecuado del material probatorio, la normativa y la jurisprudencia aplicable, sin vulnerar los derechos fundamentales de la accionante. 11 Folios 51 - 57 4.3 El señor Hermán Rincón Cuéllar12 solicitó que se conceda el amparo demandado por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una indebida interpretación de los artículos 82 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000, y omitió la aplicación de normas que rigen la carrera administrativa y los conceptos que ha emitido el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre el nombramiento en provisionalidad con personas ajenas a la lista de elegibles en los empleos con vacancia temporal. Indicó que el literal c) del artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2000 autoriza a la Procuraduría General de la Nación a llenar una vacante temporal, con un nombramiento en provisionalidad, lo cual guarda relación con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004. Resaltó que con la demanda de nulidad electoral instaurada por el Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR – no solamente se le vulnera el derecho al trabajo, sino que se lesionó gravemente la administración pública representada en la Procuraduría General de la Nación, toda vez que con la imposición de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo que efectuaba su nombramiento, como Procurador 100 Judicial II Penal en provisionalidad, la institución quedó impedida para proveer ese cargo mientras dura la comisión solicitada por su titular, limitando de esta manera la prestación del servicio público que esta presta

como órgano de control. Agregó que el argumento planteado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia acusada, conlleva a que la administración pública reconozca derechos de la carrera a quienes están en las listas de elegibles y aún no han superado el periodo de prueba de 6 meses de desempeño del cargo para el cual concursaron, lo cual generaría expectativas de estabilidad laboral de dichos servidores. 4.4 La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, actuando en virtud de la Agencia Especial conferida por el Procurador General de la Nación en el presente asunto13, solicitó que se acojan las pretensiones invocadas en la presente acción de tutela, argumentando que se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en la medida que se acreditó la existencia del defecto sustantivo en la que incurrió la providencia del 12 Folios 74 - 77 13 Folios 84 - 90 de 2 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la interpretación inadecuada que realizó de las normas de carrera de la entidad. Afirmó que no tiene “(…) fundamento judicial que la provisión de un empleo de carrera administrativa, en situación de vacancia temporal, se efectúe con el agotamiento de una lista de elegibles, no solo porque así no se prevé en el régimen normativo especial aplicable en la entidad, sino porque además se trataría de un nombramiento precario, que no está llamado a generar derechos de carrera para el nombrado – en la medida en que, como se explica, el cargo ya está provisto en carrera -, generando, por el contrario,

posibles falsas expectativas y eventuales perjuicios por cuanto bien pudiere acontecer que el nombrado de una lista de elegibles, en un empleo en vacancia temporal estuviere vinculado en otro empleo de carrera (…)”. 4.5 El Colegio de Procuradores, mediante escrito visible a folio 48, manifestó actuar como coadyuvante del Sindicado de Procuradores Judiciales – PROCURAR, cuyos argumentos se dirigen a defender la legalidad de la providencia judicial cuestionada en el presente trámite constitucional y solicitó que se adicione el auto admisorio de la tutela, para que se disponga la vinculación de la comunidad de la misma manera en que se ordenó su participación en proceso de nulidad electoral. 4.6 El señor Fernando Arias García, a través de escrito visible a folio 66 manifestó que actúa como coadyuvante de la parte tutelada dentro de presente asunto, con el fin de señalar que la entidad no puede desconocer los derechos de la lista de elegibles para realizar nombramientos discrecionales. Agregó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se dirige a mantener la vigencia de la lista de elegibles para el cargo de Procurador Penal en casos de vacancia temporal, resaltando que en estos eventos se debe nombrar a quienes siga en la lista y no a quien discrecionalmente quiera la entidad, por lo que solicita que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante sentencia de 22 de marzo de 201914, dispuso: i) negar el amparo de tutela invocado por la Nación – Procuraduría General de la Nación; ii) reconocer como coadyuvantes al Colegio de

14 Folios 105 - 118 Procuradores Judiciales y el señor Fernando Arias García; y iii) negar la solicitud de vincular a la comunidad en general al presente trámite de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que en la presente acción no se configura un defecto sustantivo, como quiera que no fue indebida, irracional o contraria a la ley la interpretación de las normas sobre nombramientos en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, así mismo, el precedente constitucional sobre la motivación de los actos administrativos por los cuales se hacen este tipo de nombramientos es vinculante, independientemente, si se refiere a un determinado sistema general o especial de carrera. Explicó que sobre la indebida interpretación del artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y el desconocimiento del artículo 82 ibidem, si bien, ante la comisión especial concedida a la señora Sandra Lucía Arroyave, la Procuraduría General de la Nación debía proveer el cargo de Procurador 100 Judicial 2 Penal de Bogotá, mediante un nombramiento en provisionalidad, también es cierto que las normas por las cuales se rige el sistema especial de carrera de la entidad, esto es el Decreto Ley 262 de 2000, ni las normas generales de carácter supletorio, Ley 909 de 2004, establecen las reglas sobre la forma en que la Procuraduría debía realizar tal designación para suplir el mencionado cargo. Adujo que la interpretación normativa realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acerca de las normas que regulan los nombramientos en provisionalidad dentro del sistema especial de carrera de la Procuraduría General

de la Nación, no es indebida, irracional o contraria a la ley, sino que está en armonía con la realidad constitucional, bajo el entendido que el mérito es la base de los principios y las reglas que orientan la gestión de personal a través del sistema de carrera administrativa, pues la lista de elegibles fue el resultado del desarrollo de un concurso para seleccionar de manera objetiva a las personas que reunieran los requisitos legales y constitucionales para desempeñar el cargo y superaran plausivamente cada etapa de dicho proceso. Agregó que el uso de las listas de elegibles para proveer en provisionalidad las vacantes temporales de un cargo de carrera, no afecta de ninguna manera los derechos de la titular del concurso, es decir, la señora Sandra Lucía Yepes Arroyave, pues sus derechos de carrera permanecen intactos al estar en una situación administrativa laboral que la separó temporalmente del cargo; así mismo, tampoco se vulneran los derechos del elegible en turno que se designe en provisionalidad, pues dada la naturaleza y temporalidad de su nombramiento, i) no adquiere derechos de carrera por el mero nombramiento en esas condiciones; ii) no se trata de un periodo de prueba que implique con posterioridad la inscripción de aquel en carrera; y iii) no hace que pierda su turno dentro de la lista de elegibles a la que pertenece. Señaló que los argumentos de la entidad accionante respecto a la aplicación inadecuada del precedente de la sentencia de la Corte Constitucional C – 753 de 2008, no son de recibo, pues dada la naturaleza excepcional que tiene el nombramiento en provisionalidad de cara a la regla general, de orden constitucional, esto es, de proveer cargos a través de concurso de méritos, la

administración tiene el deber de motivar la decisión por medio de la cual acude a la figura de la provisionalidad, para justificar en debida forma la omisión del principio de mérito. Sostuvo que si bien la sentencia C – 753 de 2008 efectuó un estudio de las normas de carrera administrativa del sector defensa, también es cierto que, su contenido fija una regla jurisprudencial de aplicación transversal, pues la misma Corte constitucional ha sostenido que los principios básicos que orientan la carrera administrativa (entre otros el mérito) se aplican, independientemente, si se trata de un sistema de carrera general o especial.

6. La impugnación La apoderada de la Procuraduría General de la Nación impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones15: Expresó que la sentencia de 2 de noviembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, debido a que desconoció la teleología del artículo 216 del Decreto Ley 262 del 2000, en la medida en que concluyó que las listas de elegibles debían ser utilizadas para proveer cualquier tipo de vacantes al interior de la Procuraduría General de la Nación, sin que ese sea la finalidad que el legislador quiso darle.

Precisó que el artículo 216 del Decreto Ley 262 del 2000 desarrolla el agotamiento 15 Folios 131 - 134 de las listas de elegibles, indicando cuál es el procedimiento que debe adelantar la administración para proveer las vacantes que existan en la entidad en los empleos

de carrera administrativa, con el objeto que quienes integran dicha lista puedan acceder a los mismos y adquieran derechos de carrera, así como la estabilidad que brinda la misma, por lo que la referida norma se refiere a las vacantes definitivas. Informó que en los empleos de carrera administrativa se presentan dos tipos de vacantes, una definitiva y la otra temporal, esta última se configura cuando el titular del empleo en carrera se encuentra en una situación administrativa que implica una separación transitoria de su empleo (licencia, comisión especial o encargo). Adujo que el agotamiento de la lista para proveer cargos temporales, le impone una carga a la administración que podría afectar la prestación del servicio, pues la labor operativa y administrativa de ofrecer la vacante temporal a los integrantes de la lista podría demorar casi el mismo tiempo que la vacante. Manifestó que el artículo 216 del Decreto Ley 262 del 2000 fue incluido en el capítulo que regula lo ateniente al ingreso a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, por lo que hace referencia a “(…) vacantes que se presenten en el mismo empleo (…) dichas vacantes deben considerarse vacantes absolutas (…) Reiteró que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una interpretación indebida de las normas que regulaban la materia, al declarar la nulidad del Decreto 5751 de 30 de octubre de 2017, que nombró en provisionalidad al señor Hermán Rincón Cuéllar, por cuanto de haber realizado un análisis adecuado del artículo 216 del Decreto Ley 262 del 2000, conforme su finalidad de la norma, hubiese concluido que la actuación de la entidad se encontraba ajustada a

Derecho, amparada en las normas que regulan la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación (artículo 82 Decreto Ley 262 del 2000). Relató que el nombramiento del señor Rincón Cuéllar fue producto de la vacancia temporal del cargo ocupado por la señora Sandra Yepes Arroyave, creada por la comisión especial otorgada por la entidad, por lo que dicha designación estaba condicionada a la terminación de la situación administrativa, por lo tanto, efectuar un nombramiento con integrantes de la lista de elegibles no honraría el mérito que comporta los concursos, ya que arriesgarían los derechos adquiridos por la Doctora Yepes Arroyave al ocupar su cargo con otra persona también con derechos de carrera Agregó que la providencia impugnada no explicó las razones por las cuales, resultaba aplicable la sentencia C-753 de 2008, que realizó un estudio de la carrera administrativa del sector defensa, pues la Procuraduría General de la Nación tiene regulada la carrera administrativa espacial en el Decreto Ley 262 de 2000, y por ende no hay lugar a acudir a normas distintas o sentencias de constitucionalidad ajenas.

7. Otras intervenciones en el trámite de impugnación. 7.1 El Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR mediante escrito visible a folios 150 a 169, solicitó que se mantenga la decisión cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia dentro de la presente acción de tutela. 7.2 La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, actuando

en virtud de la Agencia Especial conferida por el Procurador General de la Nación en presente asunto16, solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acojan las pretensiones invocadas en la presente acción de tutela, argumentando que el nombramiento en provisionalidad del señor Hermán Rincón Cuéllar en el cargo de Procurador 100 Judicial II Penal de Bogotá, se debió a la vacante temporal suscitada con el retiro transitorio de la titular del empleo, esto es, la señora Sandra Lucía Yepes Arroyave, como consecuencia de la comisión especial por 2 años que se le otorgó a través del Decreto 564 de 2017, para desempeñarse como Magistrada Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 262 de 2000. Explicó que en el caso concreto se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el defecto sustantivo en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 2 de noviembre de 2018, pues no tiene fundamento alguno, que la provisión de un empleo de carrera administrativa en situación de vacancia temporal, se efectué con el agotamiento de una lista de elegibles, no solo porque así no está previsto en el régimen normativo especial aplicable a la entidad, sino porque, además se 16 Folios 84 - 90 trataría de un nombramiento precario, que no está llamado a generar derechos de carrera para el designado. Aseveró que realizar los nombramientos en cargos con vacancia temporal, con personas de la lista de elegibles, crearía falsas expectativas de estabilidad laboral

y eventuales perjuicios, que haría inconveniente conferir licencias o comisiones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la Procuraduría General de la Nación, o si como lo alega la entidad accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia de 2 de noviembre de 2018, incurrió en un defecto sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida por el Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR - contra la Nación –

Procuraduría General de la Nación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional17 y el Consejo de Estado18 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias