CE-11001-03-15-000-2019-00716-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PUBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PUBLICA - Recurso extraordinario de revisión es el medio judicial idóneo para controvertir las decisiones que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP (en adelante UGPP), instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B y Luis Miguel Chitiva Martin, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. […]. La Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, según el que solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Las razones de tal conclusión son las siguientes: Si la UGPP estima que la decisión de la Sección Segunda, a través de la cual se ordenó reconocer una pensión gracia al señor Luis Miguel Chitiva Martin, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Así se habilitó en la

Sentencia SU-427 de 2016. […]. En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir -por estar en tiempopara solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia al señor Luis Miguel Chitiva Martin, en los términos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. resultado de lo dicho, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00716-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y LUIS MIGUEL CHITIVA MARTIN Temas: Tutela contra providencia judicial. Pensión gracia. Requisitos

generales de procedibilidad de la acción. La subsidiariedad. Recurso especial de revisión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP (en adelante UGPP), instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B y Luis Miguel Chitiva Martin, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones

Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “PRINCIPALES: Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B el 19 de julio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho radicado No. 25000-23-42-000-2013-05962-00 (int.3248-2014). b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 , (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos fundamentales de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspenderlos efectos de la

sentencia proferida por el CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, de fecha 19 de julio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-42-000-2013-05962-00 (int.3248-2014), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La entidad actora aseguró que Luis Miguel Chitiva Martin laboró como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá durante más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución N° RDP 013227 del 25 de octubre de 2012, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia al señor Chitiva, debido a que no acreditó su vinculación como docente territorial, departamental distrital o nacionalizado antes del 30 de diciembre de 1980. El interesado presentó recurso de apelación, pero la decisión se confirmó. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el interesado demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos. En consecuencia, pidió el reconocimiento de la pensión gracia. 2.4. En sentencia de 20 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección C negó las pretensiones, porque consideró que solo tienen derecho a la pensión gracia los docentes territoriales o

nacionalizados que se hayan vinculado antes del 31 de diciembre de 1980. Requisito que, para la autoridad judicial, no cumplía el accionante. Explicó que si bien el interesado estuvo vinculado entre el 13 de abril y el 31 de diciembre de 1 Folio 18. 1980, tal nombramiento fue de carácter nacional, debido a que el pago salarial lo realizó el Fondo Educativo Regional de Bogotá. 2.5. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia de 19 de julio de 2018, revocó la providencia apelada, declaró la nulidad de los actos administrativos controvertidos y, consecuentemente, ordenó el reconocimiento de la pensión gracia. Fundamentó su decisión en que el actor sí cumplía los requisitos para el reconocimiento pensional, dado que estuvo vinculado antes de 1980, prestó sus servicios como docente durante 20 años en planteles distritales y desempeñó sus labores con buena conducta. 2.6. Mediante Resolución N° RDP045071 de 26 de noviembre de 2018, la UGPP reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia al señor Chitiva, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La entidad actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. 3.1.1. Sobre el defecto fáctico : aseguró que el Consejo de Estado no valoró en conjunto el material probatorio obrante en el expediente. De haberlo hecho, se

habría percatado que aunque el interesado sí fue docente durante más de 20 años, sus salarios en el año 1980 fueron pagados con recursos de la Nación. Circunstancia que comprueba que su vinculación laboral antes de 31 de diciembre de 1980 no fue como docente nacionalizado ni territorial. 3.1.2. Sobre el desconocimiento del precedente : argumentó que el Consejo de Estado pasó por alto las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, en las que se fijó como fecha límite para causar el derecho a la pensión gracia el 29 de diciembre de 1989. Explicó que para cumplir con tal condición, matemáticamente, el docente debía contar mínimo con 11 años de servicio al 31 de diciembre de

1980. Requisito que el señor Chitiva no cumple. 3.1.3. Sobre el defecto sustantivo : indicó que la autoridad judicial accionada le otorgó naturaleza territorial al situado fiscal, es decir a los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales. Interpretación que consideró errónea, debido a que así exista el traspaso, esos dineros siguen siendo de la Nación y su destinación es para costear obligaciones en cabeza de esta última.

Por consiguiente, sostuvo que los entes territoriales, por medio de los Fondos Educativos Regionales, tan solo son los administradores de esos dineros, más no los propietarios. Asimismo, indicó que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República a los recursos transferidos por la Nación, así como la forma como se llevaba la contabilidad internamente en tales fondos –los recursos

de la Nación se administran de forma independiente a los propios del ente territorial– son pruebas de la naturaleza diferenciada entre el situado fiscal y el patrimonio territorial. 3.2. Por otra parte, explicó que si bien es posible presentar el recurso especial de revisión, tal mecanismo no permite la solicitud de medidas provisionales. Por consiguiente, no es una alternativa eficaz para solucionar un asunto urgente, como el presente en el que ya se profirió acto administrativo de cumplimiento al fallo y en el que una vez pagadas las mesadas y el retroactivo no será posible su recuperación. Hechos que demuestran la inminencia del perjuicio al erario público y al sistema pensional. 3.3. Finalmente, manifestó que se incurrió en abuso del derecho, debido a que se malinterpretaron las normas sobre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, y se desconocieron los precedentes constitucionales desarrollados por la Corte Constitucional sobre los requisitos de la pensión gracia.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 25 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, se vinculó a Luis Miguel Chitiva Martin y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección C, y se les ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, mediante la magistrada ponente de la decisión, señaló que la entidad accionante pretende reabrir el debate como si la tutela fuera una tercera instancia adicional. Añadió que

los argumentos por los que se accedió están expuestos en la providencia atacada. 4.3. Luis Miguel Chitiva Martin manifestó que cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, puesto que alcanzó la edad solicitada en la ley así como los tiempos allí dispuestos. Además, laboró como docente nacionalizado. De otro lado, sostuvo que no se transgredió el derecho al debido proceso, ya que tanto la UGPP como él mismo tuvieron las mismas oportunidades para exponer sus argumentos de defensa. A lo que añadió que los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B no actuaron arbitrariamente ni vulneraron derechos fundamentales de las partes. Finalmente, argumentó que la entidad puede acudir al recurso especial de revisión, a fin de presentar los argumentos expuestos en la tutela. Por ende, concluyó que existe otro mecanismo de defensa judicial y que la razón por la que la UGPP optó por la tutela es para dilatar el pago de la pensión ya reconocida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico La Sala determinará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, concretamente el de subsidiariedad.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Requisito de subsidiariedad Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se

utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Con base en lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el solo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional, en Sentencia SU-263 de 20154, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."5 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 5Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. defensa de sus derechos6, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Análisis del caso 4.1. La Sala considera que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, según el que solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Las razones de tal conclusión son las siguientes: 4.1.1. Si la UGPP estima que la decisión de la Sección Segunda, a través de la cual se ordenó reconocer una pensión gracia al señor Luis Miguel Chitiva Martin, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de

2016. En esa sentencia la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. (Énfasis propio). La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó lo siguiente: “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir -por estar en tiempopara solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. 4.1.2. Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia al señor Luis Miguel Chitiva Martin, en los términos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 4.2. Resultado de lo dicho, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero